Concurso de acreedores de persona física, freshstart y mediación concursal. La rehabilitación del deudor

Una de las exigencias más unánimes de los que nos dedicamos al derecho de la insolvencia es la de la rehabilitación del deudor de buena fe. Es decir el que debido a circunstancias imprevistas se ve incurso en una situación de insolvencia, debido a una situación de desempleo inesperada, una enfermedad, separación matrimonial, etc. Hasta la fecha el art. 1911 CC establece la responsabilidad universal por deudas al tener que responder el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

Es de todos conocido el famoso auto del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona, de fecha 26 de octubre de 2010, por el cual declaraba extinguida la deuda concursal no satisfecha en la liquidación del patrimonio de una pareja de jubilados, apartándose del tenor de la ley y efectuando una interpretación finalista de la norma para declarar esa extinción, salvo el caso de reapertura del concurso si aparecieran nuevos bienes, para no incurrir en infracción del famoso art. 1911. Muchos de los hechos que se recogen en dicho auto para declarar la exintición de los créditos concursales, salvo mejor fortuna, concurso fortuito, pago de créditos contra la masa… aparecen ahora recogidos como requisitos en dicho proyecto de Ley por lo que dicho auto es un antecedente claro de lo que se recoge en el proyecto.

La Ley de Emprendedores, en la versión actual publicada en el boletín de las cortes, viene a poner fin a esta previsión del Código Civil para el deudor responsable o de buena fe, entendiendo por tal aquel al que le sobreviene la situación de insolvencia sin haberla provocado y acude a las previsiones de la Ley Concursal, de forma que con su conducta no agrava su situación de sobreendeudamiento. Se trasladan al ordenamiento español figuras similares a las que en los ordenamientos, francés, alemán o americano para el caso de concurso de consumidores o de personas físicas empresarias.

No hay que olvidar que entre otros requisitos para calificar el concurso fortuito se encuentra, según el art. 165 la presentación en plazo del concurso. Es fundamental tener en cuenta que la obligación de presentar el concurso surge desde el momento en que el deudor conoce o debiera conocer su estado de insolvencia.

Esta situación se objetiva según el art. 2 Ley Concursal cuando concurren alguno de los siguientes requisitos:

1. Se dé el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2. Existan embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3. Se produzca el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4. El incumplimiento generalizado durante tres meses de alguna de las siguientes obligaciones: pago de obligaciones tributarias, pago de cuotas de la Seguridad Social, y pago de retribuciones e indemnizaciones derivadas de las relaciones de trabajo.

Para la rehabilitación del empresario y de la persona física la Ley de Emprendedores modifica el art. 178 Ley Concursal modificando el apartado 2 y se introduce el art. 242 Ley Concursal, siendo de aplicación el apartado 5.

Para poder acogerse a las previsiones de la Ley Concursal, en los términos del anteproyecto, tras las modificaciones que se encuentran recogidas en la Ley de emprendedores, es necesario Ser Persona Natural o Física, o Empresario y buena fe es decir que el concurso sea calificado como fortuito. A partir de aquí el proyecto de Ley de Emprendedores distingue entre el concurso de Persona Natural, en lo que ahora nos ocupa que es la rehabilitación del deudor o Fresh Start, art. 21 apartado 5 y también el concurso del deudor empresario (autónomos y profesionales) que se recoge en el art. 21 apartado 6 que crea el art. 242 Ley Concursal. Nos surge la duda, de si podrán acogerse a este régimen los administradores societarios con la deuda que les surge tras avalar a su empresa tras un concurso.

Hay que señalar que esta liquidación por deudas se produce siempre tras la liquidación por del patrimonio del deudor y no por el archivo del concurso por insuficiencia de bienes. Creo que al final, en caso de liquidación de gran parte del patrimonio del deudor sobre todo persona física, pues siempre hay bienes que no terminan liquidándose sobre todo en el caso de empresario y profesionales, deberá hacerse una interpretación que permita la remisión de las deudas en estos casos.

Tanto para el deudor persona natural como para el deudor empresario, para poder acogerse a este régimen es necesario:

1. Que el concurso haya sido declarado fortuito.

2. Que el deudor no haya sido condenado por delito de insolvencia punible. Art. 260 CP o por cualquier delito singularmente regulado por el concurso. Esta circunstancia no se recoge en el art. 242 Ley Concursal aunque la considero aplicable.

3. Que se satisfagan los créditos contra la masa, es decir los que se originan durante la tramitación del concurso.

4. Que se satisfagan los créditos concursales privilegiados es decir los recogidos en los arts. 90 y 91 Ley Concursal.

Es de señalar que todos estos requisitos eran cumplidos por la pareja de jubilados a la que hace referencia el auto citado del Juzgado Mercantil núm. 3.

Esto obligara a diseñar las estrategias oportunas, en función de las previsiones de la Ley de Emprendedores.

Diversos regímenes.

1) Deudor Persona Natural. Art. 178 Ley Concursal

i) Concurso en el que no se haya intentado el acuerdo extrajudicial de pagos o Mediación Concursal. En este caso, solo se obtiene la remisión del 75% de los créditos concursales ordinarios, porque para acogerse a esta previsión es necesario que además de los créditos concursales contra la masa y los privilegiados se haya satisfecho al menos el 25 % de los créditos concursales ordinarios.

ii) Concurso en el que se ha intentado el acuerdo extrajudicial de pagos. Remisión de toda la deuda que no se satisfaga con la liquidación, salvo las deudas de derecho público.

2) Deudor Empresario persona natural.

i) Remisión de todas las deudas que no sean satisfecha con la liquidación.

Entendemos que de no cumplirse estos requisitos una vez archivado el concurso se continuará con las ejecuciones singulares.

En el anteproyecto de ley se regula un procedimiento al que se denomina la Acuerdo Extrajudicial de Pagos, introduciendo la figura del mediador concursal. En este mediador concursal deberán concurrir la doble condición de Mediador según la Ley de Mediación Civil y Mercantil y estar inscrito en la Lista de Administradores Concursales, es decir debe cumplir los requisitos establecidos en el art. 27 Ley Concursal, abogado o economista con cinco años de experiencia y formación específica en materia concursal, los previstos en el art. 11 Ley de Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles, que se reducen a ser profesional con titulación superior y formación. Está prevista la creación de un Registro de Mediadores sin que se conozcan hasta la fecha los requisitos para poder estar inscrito.

A mi entender esta denominación de mediador concursal es confusa puesto que las funciones que se recogen para el mediador concursal no se corresponden con los principios que debe requerir un mediador en los términos de la Ley de Mediación. Principalmente en el procedimiento de mediación el mediador no propone ningún acuerdo sino que promueve que las partes alcancen su propio acuerdo. En este acuerdo extrajudicial de pagos, el mediador es el que después de analizar la situación de la empresa propone a los acreedores un plan pagos y los convoca a una junta de acreedores. De no aprobarse el plan el mediador debe instar el concurso de acreedores que directamente entra en fase de liquidación.

Creo que más que mediación concursal, la regulación que se propone es realmente la desjudicialización de la fase común del concurso para aquellas empresas que pudiendo tener esperanzas de viabilidad a través del concurso y el correspondiente acuerdo, no sufran las consecuencias del colapso actual de muchos de los juzgados mercantiles y darles la posibilidad de que el concurso sirva para lo que fue pensado es decir para la continuidad de la empresa y no para enterrar la misma.

Para mí la autentica mediación concursal, se llevaría a cabo con pequeños procedimientos de mediación con acreedores individuales para que muestren su adhesión al convenio en la junta de acreedores. Aquí se podría hablar en sentido de un mediador aunque falten algunas características como la neutralidad o la proposición del acuerdo, pero incluso sería en estos procesos individuales donde se podría forjar el plan de pagos definitivo para presentarlo al resto de acreedores.

En mi opinión esta nueva regulación supone un importante, avance y en lo que se refiere al art. 178 Ley Concursal podría afectar a concursos en vigor, sobre todo de aquellos avalistas de personas jurídicas con concursos en marcha, creo que sería conveniente una aclaración en las transitorias de la ley. Con esta regulación el deudor de buena fe y que actúe conforme a las previsiones de la legislación vigente podrá seguir operando en el tráfico jurídico sin tener que acudir a la economía sumergida y a testaferros para el desarrollo de su actividad. Volviendo a su actividad emprendedora y generando empleo. Hay que tener en cuenta que la persona física no tiene porque tener grandes créditos privilegiados salvo hipotecas sobre la vivienda habitual (¿como se coordinará esta deuda con el emprendedor de responsabilidad limitada?) y deudas de derecho publico, por ello se ve necesario actuar con celeridad y antes de que se pudieran obtener para los empresarios derivaciones de responsabilidad por parte de las administraciones públicas y presentar el concurso cuando es necesario y no cuando es imprescindible. También será necesario acudir al concurso con cierta liquidez, para poder acogerse al acuerdo extrajudicial de pagos o bien pagar los créditos privilegiados.

Estas reflexiones están hechas sobre el proyecto de ley publicado en el Boletín del Congreso de los Diputados por tanto podrán variar si se modifica en el senado*.

*La redacción final otorgada al artículo 178 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización es la siguiente:

“La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados.”

Arturo Ortiz Hernández. Abogado. Administrador Concursal y Mediador Mercantil.

Diario La Ley, Nº 8172, Sección Tribuna, 17 Oct. 2013, Año XXXIV, Editorial LA LEY