En los últimos meses se han producido distintas resoluciones y sentencias mediando en la controversia que Administración y Entidades Bancarias están teniendo por la novedosa práctica del embargo que las primeras practican sobre los derechos derivados de un contrato de terminales de pago, suscrito entre el deudor y una entidad financiera.
Los terminales de punto de venta, denominados popularmente TPV o datáfonos, son, en palabras de López Jiménez, «los aparatos, electrónicos o mecánicos, que tienen por función la de servir de mecanismo de cobro en cualquier operación de venta de bienes o prestación de servicios realizada con tarjeta».
Los criterios y cláusulas válidas en la contratación de este producto, fijadas con carácter general en el Código Civil y en la legislación mercantil, deben adecuarse a lo señalado en la regulación específica de un sector, cuya expansión protege y potencia el propio gobierno, toda vez que en el año 2014 rebajó las comisiones que las entidades de crédito podían cobrar por la prestación del servicio, y que básicamente se contiene en:
- Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago.
- Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.
- Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
- Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.
Así, las operaciones de compras realizadas mediante terminales de pago ascendieron en el año 2016 a más de tres mil millones, alcanzando un importe superior a los 124.406 millones de euros, y observándose un incremento continuo en la utilización de este medio de pago, según datos aportados por el Banco de España.
No es extraño que, ante este volumen de movimientos, la AEAT se propusiera como objetivo prioritario, en el ejercicio 2013, intensificar: «las actuaciones de embargo sobre los créditos económicos generados como consecuencia de las operaciones que se hayan realizado e instrumentalizado mediante contratos de terminales de punto de venta (TPV). Con la diligencia de embargo que a tal efecto se practique, quedarán también embargados los créditos que deriven de la relación jurídica contractual existente entre el establecimiento mercantil y la entidad operadora o financiera.»
Con el mismo objetivo, la TGSS ha iniciado recientemente la traba de estos derechos, produciéndose ahora las primeras resoluciones judiciales que el desarrollo de estos procedimientos de embargo suelen provocar, en la búsqueda de sus límites y en el desarrollo e interpretación de la legislación que les da soporte.
No es, además, menos cierto que el embargo de créditos, señalado en el punto 2 del orden de embargo por el art. 169.2 LGT, presenta, con independencia de su prelación, otras ventajas sobre otros bienes que se pudieran trabar en los establecimientos mercantiles, y que exigen procedimientos administrativos laboriosos vinculados con el depósito y la subasta, e incluso con la venta de los bienes por concurso o adjudicación directa.
El sostén jurídico que ampara esta actuación la encontramos en el art. 81.a) del RGR, donde: «Si se trata de créditos, efectos y derechos sin garantía, se notificará la diligencia de embargo a la persona o entidad deudora del obligado al pago, apercibiéndole de que, a partir de ese momento, no tendrá carácter liberatorio el pago efectuado al obligado. Cuando el crédito o derecho embargado haya vencido, la persona o entidad deudora del obligado al pago deberá ingresar en el Tesoro el importe hasta cubrir la deuda. En otro caso, el crédito quedará afectado a dicha deuda hasta su vencimiento, si antes no resulta solventada. Si el crédito o derecho conlleva la realización de pagos sucesivos, se ordenará al pagador ingresar en el Tesoro los respectivos importes hasta el límite de la cantidad adeudada, salvo que reciba notificación en contrario por parte del órgano de recaudación.»
Es importante conceptuar correctamente el embargo que pretendemos, distinguiéndolo de los otros señalados, al objeto de la prelación, en el art. 169.2 de la LGT; así esta traba se ampara siempre en lo regulado para los créditos, y no en lo señalado para el embargo de dinero depositado en cuentas bancarias, pues el objeto de la traba es que el dinero no se deposite en la cuenta en la que tienen pactado hacerlo, sino que la liquidación se practique de manera directa en la de la Administración embargante.
Entre las causas de impugnación que los deudores señalan ante la diligencia de embargo de créditos es habitual aludir a la invalidez de lo que la doctrina define como embargos indiscriminados, y cuya regulación se contempla en el art. 588 de la LEC, que, bajo el mismo título, determina:
«1. Será nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste.
- No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán embargarse los depósitos bancarios y los saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crédito, siempre que, en razón del título ejecutivo, se determine por el secretario judicial una cantidad como límite máximo.
De lo que exceda de ese límite podrá el ejecutado disponer libremente.»
Hay que puntualizar que los Tribunales han venido matizando el imperativo, determinando que el precepto señalado en el art. 588 (
Será nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste), persigue, más que regular una concreta exigencia legal de todo embargo, evitar los embargos genéricos sobre cualesquiera bienes del deudor o sobre ciertos derechos acerca de cuya existencia no concurría indicio alguno.
De lo que se deduce que el propósito del legislador no es el de impedir la traba de cosas futuras, sino el de que en la diligencia en la que se sustenta el embargo no ofrezca duda alguna su determinación. Tanto es así, que el propio art. 588 LEC mencionado, en su punto 2, admite el embargo de depósitos bancarios y cuentas corrientes, aunque se ignore el importe de aquéllos y el saldo de éstas, siempre que conste con precisión el titular y la entidad depositaria.
Así, mediante el dictado de esta Diligencia vamos a pretender que la entidad gestora del TPV sustituya el desembolso del cauce financiero producido, en las fechas previstas para ello, del comercio a la cuenta de la AAPP embargante; sin que tenga posibilidad la entidad, en su condición de pagadora, de oponerse al embargo más que en su condición de tal.
Resulta la calificación jurídica de la práctica realizada la de embargo de expectativas de crédito, en la certeza de que estos abonos periódicos de la entidad de crédito, o entidad gestora del TPV, se calculan en base a un contrato, en el que entre otras cosas se determina la regularidad de los desembolsos, las comisiones aplicables, y los gastos repercutibles, si los hubiere.
La periodicidad de las liquidaciones equipara o enmarca estos créditos futuros en el contexto de un contrato de tracto sucesivo, donde la Administración pretende con una única diligencia de embargo retener las sucesivas cantidades que por este concepto se devenguen, circunstancia que fundamenta los motivos de oposición que contra el mismo han realizado las Entidades de Crédito, incumpliendo el embargo decretado y motivando la derivación de la responsabilidad hacía sí que provoca las Sentencias y Resoluciones que motivan el presente estudio.
Contempla el art. 42.2.b) de la LGT la responsabilidad solidaria, sobre la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, de las personas o entidades que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo.
Así, y como hemos advertido, las Entidades de Crédito han venido oponiéndose a la Diligencia de Embargo bajo la argumentación de que lo que se intentaba era el embargo de créditos futuros, y presentado a mayor abundamiento, y en defensa de su postura, la argumentación realizada por el TEAR de Valencia de 31 de octubre de 2.007, que no sólo asumió esta línea interpretativa, sino que legitimó a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (pagadora) a que impugnara la diligencia de embargo en base un motivo que sólo podía ser argüido por el deudor. Recurrida la resolución ante TEAC, Resolución de 8 de julio de 2009, Rec. núm. 386/2009, éste anula la resolución anterior en base a la falta de legitimación de la reclamante (CAMP de Madrid), señalando en el FJ 3º: «En este sentido, el artículo 166 de la anterior Ley General Tributaria considera legitimados para impugnar en vía económico-administrativa los actos de gestión tributaria, tanto a los sujetos pasivos y responsables en su caso, como a cualquiera otra persona cuyos intereses legítimos y directos resulten afectados por el acto administrativo de gestión. Si en el primer caso, la reclamante no estaba legitimada, ya que no era sujeto pasivo ni en ese momento responsable por el incumplimiento de la diligencia de embargo indicada, se plantea la cuestión de si estaría legitimada por el segundo motivo, tener intereses legítimos y directos que resulten afectados por la diligencia de embargo emitida, como aduce la entidad financiera. En este sentido, como señala la recurrente, la diligencia de embargo impugnada no era susceptible de vulnerar los derechos o intereses de la entidad financiera destinataria de la diligencia de embargo, la cual únicamente estaría legitimada para impugnar las actuaciones que posteriormente se dirigieran contra la misma y, que eventualmente, pudieran afectar a sus intereses. En base a lo cual, ha de estimarse este recurso y anularse la resolución impugnada, ya que la reclamante carecía de legitimación para impugnar el acto administrativo recurrido», y sin entrar a considerar la cuestión de si era o no embargable el crédito. A mayor complicación, esta Resolución del TEAC fue posteriormente anulada por Sentencia de la AN de 20 de diciembre de 2010, Rec. núm. 386/2009, toda vez que en su presentación se sobrepasó el plazo de un mes previsto en la normativa legal.
Desde entonces, y oponiéndose al acuerdo de derivación de responsabilidad, las entidades financieras han venido interponiendo las correspondientes reclamaciones económico administrativas, con dispar resultado.
Así la Resolución del TEAR de Castilla y León, de 29 de noviembre de 2014, a favor de la Administración señala en sus FJ:
«Séptimo. — En el presente caso observamos que el deudor principal tiene una relación continuada con la ahora reclamante, existiendo pagos desde el 13/06/2013 hasta el 19/12/2013, sin que este hecho haya sido objeto de controversia por la reclamante. De lo antes dicho cabe deducir que no nos encontramos con que el deudor principal presta de forma ocasional los servicios a la reclamante, sino que ésta de forma regular recibe los servicios del deudor principal, por lo que cabe concluir que la relación entre ambos es continua en el tiempo, incluso pudiendo calificarse como de tracto sucesivo. Por tanto, teniendo en cuenta que la relación comercial es única, lógico es pensar que todos los pagos que se efectúen en dicha única relación comercial estén amparados bajo la diligencia de embargo de créditos cuyo incumplimiento originó la derivación de responsabilidad ahora impugnada. Por tanto, de lo antes dicho cabe deducir que la reclamante incumplió la orden de embargo notificada el 13/06/2013.»
Sin embargo, y como suele ocurrir, los mismos hechos son considerados de manera distinta por otros tribunales, así el TEAR de Cataluña, Resolución de fecha 26 de junio de 2015, falló en contra de la AEAT, anulando el acto en el que se declaraba la responsabilidad solidaria de la entidad financiera, sumándose a la opinión manifestada por el TEAR de Valencia, y manifestando: «Ello supondría pues, como bien dice la reclamante, el embargo de créditos futuros, lo que, si bien puede resultar de utilidad para el órgano de recaudación, que por tanto no viene obligado a la reiteración de órdenes de embargo, no parece jurídicamente admisible, por no ser créditos exigibles. Sólo en algunos supuestos muy concretos, como podrían ser los derivados de un contrato de suministros, puede ser admitido el embargo de créditos futuros, pues tal embargo se extiende a los créditos que derivan de un contrato determinado —también lo sería en el caso de las tarjetas de crédito el celebrado entre la entidad gestora y el titular del comercio—, pero habiendo quedado concretadas en dicho contrato ciertas condiciones tan fundamentales como el precio individualizado de cada una de las entregas. Y ello no sucede en el supuesto que nos ocupa, en el que realmente se estarían embargando créditos futuros, por no estar incorporados en el patrimonio del deudor tributario, ser inciertos y, en su caso, de cuantía indeterminada.»
Disconforme con esta Resolución, el Director del Departamento de Recaudación de la AEAT formuló recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, interesándose que se declare la posibilidad de emitir diligencias de embargo sobre los abonos en la cuenta del deudor tributario que se vayan realizando por la entidad financiera como consecuencia de la utilización de datafonos en los que los clientes del deudor tributario hacen el pago de los bienes o servicios adquiridos, sin necesidad de dictar una diligencia de embargo diferenciada por cada uno de los saldos que con la periocidad pactada se abonen en la citada cuenta.
Este recurso extraordinario provoca la Resolución de 27 de octubre de 2016 del TEAC, Rec. 4824/2016, que fija como criterio que son conformes a derecho las diligencias de embargo sobre los abonos en la cuenta del deudor tributario que se vayan realizando por la entidad financiera donde la cuenta esté abierta y como consecuencia de la utilización de terminales de puntos de venta o datafonos en los que los clientes del deudor tributario hacen el pago de los bienes o servicios adquiridos, sin necesidad de dictar una diligencia de embargo diferenciada por cada uno de los saldos que con la periodicidad pactada se abonen en la citada cuenta. A esta conclusión se llega, después de destacar, de los FJ:
«Tercero: […] Se trata, por tanto, de una relación jurídica compleja por cuanto se derivan relaciones contractuales plurales entre todas las partes implicadas, además del titular-usuario y del banco emisor, la entidad emisora que da denominación a la tarjeta y el establecimiento donde se utiliza para la adquisición de bienes y servicios. Esta relación jurídica compleja se instrumenta a través de un contrato de tarjeta de crédito o débito entre la entidad emisora y el usuario, normalmente un contrato de adhesión realizado por la entidad emisora y redactado unilateralmente por la misma en la que el titular de la tarjeta acepta las normas impuestas por la entidad emisora, y otro contrato, también de adhesión, entre el establecimiento suministrador de bienes y servicios y la entidad financiera, donde tiene cuenta abierta con el fin de que se le abonen los pagos realizados mediante el uso de las tarjetas, de modo que la entidad se convierte en acreedora del establecimiento en el importe satisfecho por el cliente, reducido en la comisión o interés pactado en el propio contrato…..
Con esto se quiere poner de relieve que los pagos realizados por los clientes e instrumentalizados a través de las tarjetas materializados a través del datáfono contratado por un establecimiento mercantil, y por el efecto de la relación jurídica contractual que une al establecimiento con la operadora o financiera, genera, a favor del establecimiento y a cargo del operador-banco, un derecho de crédito periódico, en el modo descrito en las condiciones generales de estos contratos, que se materializa mediante el abono global del total de las operaciones realizadas en dicho datáfono durante un período cierto o determinado en la cuenta titularidad del establecimiento identificada en el contrato. Asimismo, la entidad financiera debe realizar una operación de compilación y saldo de todos los importes satisfechos y, posteriormente, al final del período de que se trate, que con frecuencia es diario, procede a realizar en la cuenta del establecimiento un único ingreso a su favor.
Como contraprestación a esta obligación y por el servicio de mediación realizado por la entidad financiera el establecimiento paga un precio en forma de comisión que se aplica antes de realizar el abono en cuenta del establecimiento mercantil y en forma del «retraso en la disponibilidad» de los importes a su disposición.
Cuarto: […] Aunque no nos encontramos en puridad ante un contrato de tracto sucesivo sino ante un contrato atípico o mixto, es cierto que el contrato denominado de afiliación al sistema de tarjetas de pago es un contrato único con el que se mantiene unas relaciones continuadas entre el establecimiento mercantil, deudor de la Hacienda Pública, y la entidad financiera que realiza una gestión de cobro de las operaciones satisfechas a través de las tarjetas, sustentado en una serie de condiciones que figuran en el contrato y bajo la contraprestación pactada. La diferencia fundamental entre este contrato y un contrato de tracto sucesivo es la indeterminación en cuanto al nacimiento de la obligación en el momento de presentación de la diligencia de embargo, si bien existe un contrato vigente válidamente celebrado y la concreción del precio de las operaciones que pudieran realizarse que normalmente se fija en función de la facturación.
Sin embargo hay un elemento en las condiciones generales que deriva de estos contratos y que les hace asemejarse en mayor medida a un contrato de tracto sucesivo y es que, a pesar de la indeterminación del momento del nacimiento del crédito, el establecimiento tiene la obligación de aceptar la tarjeta como medio de pago, por lo que si el contrato con la entidad financiera se mantiene, no puede el establecimiento en ningún momento negarse a aceptar el pago de una operación a través del uso de la tarjeta de crédito para evitar, a posteriori, la retención de esos fondos provenientes de un crédito generado con posterioridad a la presentación de la diligencia de embargo, en la medida en que está adherido a un sistema de pagos que oferta un servicio que se ofrece de manera pública al cliente.
Quinto.— En el presente caso observamos que el deudor principal tiene una relación continuada con la ahora reclamante, existiendo pagos desde el 18/06/2013 hasta el 18/12/2013, sin que este hecho haya sido objeto de controversia por la reclamante. De lo antes dicho cabe deducir que no nos encontramos con que el deudor principal presta de forma ocasional los servicios a la reclamante, sino que ésta de forma regular recibe los servicios del deudor principal, por lo que cabe concluir que la relación entre ambos es continua en el tiempo, incluso pudiendo calificarse como de tracto sucesivo. Por tanto, teniendo en cuenta que la relación comercial es única, lógico es pensar que todos los pagos que se efectúen en dicha única relación comercial estén amparados bajo la diligencia de embargo de créditos cuyo incumplimiento originó la derivación de responsabilidad ahora impugnada. Por tanto, de lo antes dicho cabe deducir que la reclamante incumplió la orden de embargo notificada el 17/06/2013.»
Esta Resolución viene antecedida en el tiempo, entre otras, por STSJ de Baleares de 16 de marzo de 2016, Rec. núm. 490/2014, que es citada y reproducida parcialmente, por la claridad y contundencia de la exposición, y que dedica el FJ 2º a analizar la obligación que tiene la prestadora del servicio de cumplir con la orden de embargo recibida, la procedencia de la derivación de la responsabilidad fundada en tal incumplimiento en el FJ 4º, y los preceptos legales que determinan no es necesaria más que una única orden de embargo para la traba de los distintos pagos fundados en el contrato que determine la relación comercial.
Desde este instante, todas las Sentencias y Resoluciones dictadas sobre el intento de impugnación realizado a la diligencia de embargo o sobre la declaración de responsabilidad solidaria contra las entidades de créditos, y que mencionan en su mayoría las comentadas en sus FJ, son favorables a la Administración, así: SSTSJ de Castilla y León 467/2017, de 21 de abril de 2017 (Rec. núm. 501/2016) y 759/2017, de 16 de junio de 2017 (Rec. núm. 846/2016); SSTSJ de Galicia 325/2017, de 28 de junio de 2017 (Rec. núm. 15627/2016); de 30 de junio de 2017 (Rec. núm. 15626/2016); 361/2017, de 14 de julio (Rec. núm. 15625/2016); 423/2017, de 4 de octubre de 2017 (Rec. núm. 15679/2016); y 6848/2017, de 25 de octubre de 2017 (Rec. núm. 15675/2016).
Por lo que, como conclusión de este trabajo, podemos señalar que el embargo de los terminales de punto de venta es una herramienta aún por explotar por los Ayuntamientos, que cuenta entre sus inconvenientes: 1º la dificultad de conseguir información sobre el contrato y la existencia del TPV; y 2º La práctica cada día más habitual de que la titularidad del deudor no coincida con la de la cuenta donde se realizan las liquidaciones. Por otra, las Resoluciones y Sentencias citadas han venido a señalar: 1º La necesidad de que las entidades financieras cumplan con las órdenes de embargo, sin que estén legitimados a oponerse a las mismas más que por las cuestiones prácticas que concurran en su condición de pagador, y 2º Basta una única diligencia para embargar el saldo de las cuentas asociadas a los TPV o datáfonos con independencia de la periocidad pactada para el abono de los saldos en dicha cuenta.
Juan RODRÍGUEZ ZAPICO. Recaudador del Ayuntamiento de Alpedrete. Doctorando de la Universidad Autónoma de Madrid. El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 9, Sección Zona Local / Rincón local, Septiembre 2018, Editorial Wolters Kluwer
