La condena en costas en el orden contencioso-administrativo.

La condena en costas en el orden contencioso-administrativo.

Referencias puntuales al margen, un solo artículo de la LJCA, el 139, se ocupa de las costas procesales, lo que exige de los operadores jurídicos notable esfuerzo en la interpretación de su contenido, necesariamente en conexión con la regulación supletoria de la LEC. Desde una visión pretendidamente práctica se abordan en el trabajo algunos de los problemas que plantea la institución, en particular después de que, a finales de 2011, se haya positivizado la regla del vencimiento en la primera o única instancia.

I. LAS COSTAS EN LOS PROCESOS CIVILES. NOTAS GENERALES

1. Fundamento/ naturaleza de las costas procesales

Como expresara la Sala Tercera del Tribunal Supremo en auto de 20 de diciembre de 1990, la imposición de las costas encuentra acomodo en el principio general del Derecho que puede resumirse en que «la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón». En la misma línea, STS de 27 de septiembre de 1999, Sala 1.ª, al determinar que la condena en costas guarda relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exigiéndose que «los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento».

El Tribunal Constitucional tiene declarado que la condena en costas por resolución jurisdiccional no es un hecho lesivo del derecho de las partes (SSTC 147/1989  y 170/2002) y que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el subjetivo o de temeridad o el objetivo o del vencimiento afectan a la tutela judicial efectiva, pues la decisión sobe su imposición pertenece, en general, al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios (SSTC 131/1986, 134/1990 y 46/1995).

Sobre la naturaleza reparadora del instituto suele manifestarse la doctrina científica; como expresa HERRERO PEREZAGUA: «La condena en costas es un pronunciamiento contenido en una resolución jurisdiccional constitutivo de la obligación de reembolso de las costas causadas al litigante al que se le reconoce titular de ese derecho de reintegro, a cuyo favor se crea un título ejecutivo que podrá hacer efectivo contra el sujeto que el mismo pronunciamiento señale como obligado».

Entre los administrativistas, escribe GONZÁLEZ PÉREZ que da carta de naturaleza a las costas procesales la circunstancia de que son una porción de los gastos de un determinado proceso cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en el mismo, causa inmediata y directa de su producción.

Conforme a la lógica del sistema, para el caso de que no proceda la imposición o condena en costas, cada parte soporta las causadas a su instancia y las comunes por mitad, léanse particularmente los arts. 240.3 y 394.2 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

2. Contenido

Hace notar el profesor JUAN SÁNCHEZ, que la Ley procesal civil no define qué son las costas procesales, porque lo que hace es dotarlas de contenido, y en ese sentido debe acudirse, más que única o propiamente al criterio de la causalidad —que sean consecuencia directa e inmediata del proceso, como enseñara el maestro GUASP—, al criterio de la exigibilidad y cuantificación en el proceso de origen.

De lege data, las costas constituyen la especie del género «gastos del proceso», por así resultar de la regulación en la LEC, y en concreto en su art. 241.1 determinando que «se consideran gastos del proceso los desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la exigencia del proceso» y costas «la parte de aquellos» que se refieran al pago de los conceptos que enumera, desde los honorarios de la defensa y representación técnica cuando sean preceptivas a los derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de las actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso, pasando por la inserción de edictos o

anuncios que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso (por ejemplo, al disponer el art. 49.4 LJCA el necesario emplazamiento de interesados cuando no hubiere sido posible hacerlo en su domicilio).

Pese al equívoco a que puede conducir alguna expresión legal —«las costas causadas en autos» del art. 139.3 LJCA, o la contenida en el art. 243.2 LEC, al disponer la no inclusión en la tasación de las partidas que se refieran a honorarios «que no se hayan devengado en el pleito»—, es mayoritario el parecer sobre la irrelevancia de que los gastos considerados costas se hayan producido dentro o fuera del proceso, o antes o después de su comienzo, pues lo determinante es que «se hayan originado a consecuencia de una actuación instada por la parte, y encaminada a sustentar su pretensión o resistencia en el proceso ya incoado o que se pudiera llegar a incoar», como enfatiza el magistrado GARCÍA MARTÍNEZ, A..

En el mismo sentido HERRERO PEREZAGUA, explicando que la nota determinante, a la vista de lo dispuesto en el art. 241 LEC, no radica en que se hayan producido en el seno del proceso, sino que su devengo tenga como causa un proceso o, lo que es igual, que sean consecuencia de actuaciones realizas a instancia de la parte enderezadas a sustentar la tutela que solicitan; el caso más ilustrativo los honorarios por elaboración de dictamen pericial acompañado a la demanda.

Repárese en que hay gastos con origen directo y necesario en el proceso y que legalmente no se integran dentro en el concepto de costas procesales; un ejemplo elocuente: no en todas las ocasiones los gastos de desplazamiento del abogado a la sede del Juzgado o Tribunal, incluibles cuando sean para su intervención en la vista y en contraste con los de desplazamiento de los testigos, que en la práctica de tasación suelen incluirse como concepto computable, ex art. 241.1.4.º en relación con el art. 375, ambos de la LEC.

No son costas tampoco determinados gastos relacionados con el proceso pero no incluidos entre las partidas del art. 241.1 de la ley procesal civil. GARBERÍ LLOBREGAT nos ilustra al respecto con los siguientes ejemplos: los gastos de formalización de cauciones que haya de prestar la parte que pretende la adopción de una medida cautelar, art 737 LEC o en punto a la ejecución provisional de una sentencia, ex art. 528, pues tales gastos son, en realidad, desembolsos coyunturales que voluntariamente habrá de satisfacer quien en beneficio propio desee obtener una posición material más segura o cómoda mientras se sustancia el proceso hasta su total terminación; tampoco participan del carácter los gastos de asesoramiento jurídico previos al proceso y los que, pese a denominarse costas procesales, han de ser satisfechos no por las partes, sino por los poderes públicos, v. gr. la publicación de la sentencia en el caso del art. 493 de la Ley procesal civil.

3. Determinación

Con carácter general, la regulación de la forma y contenido de las resoluciones procesales —arts. 206 y ss. LEC— únicamente exige de las sentencias pronunciamiento sobre las costas (art. 209), no así de los autos (art. 208).

No obstante son bastantes los preceptos determinando que las decisiones jurisdiccionales con forma de auto deben también incorporar en su parte dispositiva lo relativo a la imposición de las costas. Ello así no solo en el caso de resoluciones que pongan fin a una instancia o recurso anticipadamente a su tramitación ordinaria —autos definitivos— señaladamente terminación por desestimiento (art. 396.2 con carácter general, art. 442, en el caso de incomparecencia en la vista), pues tenemos autos que deciden determinados incidentes declarativos: art. 22.2 (promovida la terminación del proceso por supuesta satisfacción extraprocesal si una de las partes negare motivadamente haberse producido), art. 85.2 (el auto denegatorio de la acumulación instada por una parte, impondrá las costas al promotor), art. 260.3 (la oposición injustificada a la práctica de diligencias preliminares acarrea el pago de las costas ocasionadas en el incidente, debiéndolo recoger el auto que lo resuelva en ese sentido), art 112.1 (el auto rechazando la recusación debe imponer las costas del incidente al recusante, como regla general y tal régimen extensible a la recusación de peritos, art. 128), art. 228.2 (el auto desestimatorio de la nulidad de actuaciones impondrá las costas al solicitante y además multa en el caso de haber promovido con temeridad), art. 240 (la declaración de la caducidad de la instancia, igualmente por auto, «no contendrá imposición de las costas»).

Por su parte, determinadas resoluciones del Secretario judicial deben incluir, con carácter reglado, la condena en costas. Así: preparado el recurso de apelación, si no se presentase el escrito de interposición dentro de plazo, el Secretario judicial declarará desierto el recurso de apelación, resolución del fedatario que debe imponer las costas causadas, si las hubiere, art. 458.2; en el mismo sentido, al declarar desierto el recurso extraordinario por infracción procesal, art. 471 o el recurso de casación, art. 481 e igualmente en el decreto que sobresea las actuaciones por no interponer demanda en el proceso monitorio, ex art. 818.2.

4. Tasación

Dedica la LEC a la tasación de costas los arts. 241 a 246, que conforman, dentro del Libro I, su Título VII. No obstante, atinentes a las costas procesales y la determinación de su montante, encontramos otros muchos preceptos en el mismo cuerpo legal (arts. 34, 35, 97, etc.).

Cuando hubiere condena en costas, luego que fuere firme se procede a su exacción por el procedimiento de apremio si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite su tasación (art. 242.1). Como es bien sabido, la tasación previa se erige en todo caso necesaria para sustanciar el apremio corresponde al Secretario judicial «que hubiera conocido del proceso o recurso, respectivamente» (art. 243.1 LEC).

La cuestión de la competencia no siempre bien entendida con ocasión de recurso de apelación, se hace patente en algunas resoluciones jurisdiccionales dictadas durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Es lo cierto que, con independencia de ante qué órgano se actúe, las costas en la segunda instancia obedecen al conjunto de actos procesales de parte que constituyen el trámite del recurso desde su interposición, careciendo de fundamento todo intento de determinar si, por existir o no actuación realizada ante el órgano jurisdiccional competente para conocer la apelación, la competencia sobre la tasación haya de corresponder a un órgano distinto; es el acertado parecer de GARCIANDÍA GONZÁLEZ, siguiendo sentencias de varias Audiencias Provinciales, como la de Toledo, de 28 de enero de 1998.

Tal decisión mediante decreto dictado por el fedatario, bien porque no fuere impugnada la práctica de la misma una vez dado traslado a las partes por plazo común de diez días, o bien para el caso de que hubiere sido impugnada tras dar los trámites prescritos en el art. 246. En ambas situaciones contra el decreto del Secretario cabe recurso directo de revisión, a resolver por auto del Juzgado o Tribunal, no susceptible de recurso alguno (art. 244).

No es momento para detenernos sobre los particulares de la tasación. Basta indicar que, a la luz de algunas resoluciones del Tribunal supremo, —señaladamente del ATS, Sala de lo Civil de 3 de mayo de 2011 (, rec. 868/2004— ha escrito CASTILLO MARTÍNEZ (con otros) que «una nueva órbita de la tasación de costas viene caracterizada por transitar alrededor de conceptos jurídicos indeterminados y de aparente interpretación volátil como "circunstancias concurrentes", "complejidad del asunto", "esfuerzo de dedicación y estudio", "complejidad y transcendencia" (...) parece dejar al Secretario Judicial responsable de la tasación huérfano de certezas basales que permitan construir con suficiente grado de objetividad» la tasación de costas.

II. LAS COSTAS PROCESALES EN EL ORDEN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO: REGULACIÓN Y ASPECTOS GENERALES

1.    Regulación

Prescribe el art. 139.6 LJCA que «las costas causadas en los autos serán reguladas y tasadassegún lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Así, tenemos una remisión específica, además de la genérica recogida en la disp. final 1.ª: «En lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil».

La remisión del núm. 6, ha clarificado recientemente el Tribunal Supremo, «se refiere al procedimiento a seguir, mientras que a la cuantificación de las mismas en el proceso contencioso-administrativo le es aplicable su propia regulación taxativa contenida en la ley de la Jurisdicción».

Ese art. 139 de la Ley de ritos contencioso-administrativa —el último de dicho cuerpo legal, al que siguen las disposiciones adicionales, transitorias y finales— incorpora unas pocas determinaciones a propósito de las costas procesales, alguna perfectamente innecesaria, como que en ningún caso procede imponerlas al Ministerio Fiscal, núm. 5 de antedicho artículo, sin particularizar (como hace el art. 394.4 LEC) que «en los procesos en que intervenga como parte», seguramente porque el autor de la LJCA considera que la intervención preceptiva del Ministerio Público —p. ej. en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona— no lo es propiamente como una parte procesal; léanse art. 117.2 o art. 119 LJCA, que hablan de las partes, por un lado y del Ministerio Fiscal.

Otras previsiones sí dan un mayor juego, como la disposición del núm. 3: «La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima» y más todavía la del núm. 4: «Para la exacción de las costas impuestas a particulares, la Administración acreedora utilizará el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario», previsión que ya aparecía en la Ley de 1956, art. 131.5. El art. 93.5 dispone que la inadmisión del recurso de casación, cuando sea total comportará la condena en costas (con la salvedad que indica); el art. 95.3 remite al art. 139 en cuanto a las costas de la instancia, para el caso de que la sentencia declare haber lugar al recurso de casación. No existe previsión en ningún sentido de la ley en lo tocante ala la sentencia recaída en el recurso de apelación.

Ahora bien, son los dos primeros números de ese art. 139 los que han suscitado mayor interés, en la medida que recogen las reglas de la imposición en primera o única instancia (núm. 1) y en las demás instancias o grados (núm. 2).

Como es sabido, la redacción hoy vigente del número uno fue incorporada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 3.11). Sobre ello volveré enseguida. Algún otro precepto en la Ley de la jurisdicción igualmente se ocupa de las costas, así el art. 74.6, al determinar que el desestimiento del recurso no implicará necesariamente la condena en costas, o el art. 78.5 mandando imponer las costas al actor que no compareciere a la vista en el procedimiento abreviado.

Fuera de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, encontramos el art. 117 LO 5/1985, de Régimen Electoral General, disponiendo que en los recursos judiciales previstos en la misma —el contencioso electoral— «procederá la condena en costas a la parte o partes que hayan mantenido posiciones infundadas, salvo que circunstancias excepcionales, valoradas en la resolución que se dicte, motiven su no imposición».

Por su parte, el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público (trae causa de la ley 15/2010 que adicionó el artículo 200 bis al texto de la LCSP-2007) determina que la sentencia «condenará en costas a la administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión del cobro»; se trata de recurso jurisdiccional entablado contra la inactividad de la administración en los términos de dicho precepto que se ocupa del procedimiento para hacer efectivas las deudas de las administraciones públicas contraídas con sus contratistas.

Mayor singularidad todavía reviste la previsión del RDL 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Su artículo 9 contiene realmente una norma procesal, al disponer que el abono del precio al contratista beneficiario del mecanismo de financiación «determinará la terminación del proceso judicial si lo hubiere, por satisfacción extraprocesal…», conllevando «la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas procesales y cualesquiera otros datos accesorios».

Por lo que respecta a posibles cambios legislativos, la propuesta de anteproyecto de Ley de eficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, elaborada por la Sección Especial de la Comisión General de Codificación, bajo la presidencia del profesor Velasco Caballero y hecha pública por el Ministerio de Justicia en marzo de 2013, sugiere algunos retoques en la redacción del art. 139, núms. 3 y 6 LJCA: no imposición de costas en el incidente

de medidas cautelares, como tampoco cuando tenga el recurso por objeto la inactividad o la vía de hecho y determinación en la resolución jurisdiccional del montante de los honorarios de abogado y procurador con arreglo a la escala a establecer reglamentariamente por el Gobierno, en los términos que veremos más adelante. También retoques en el art. 75, costas en las sentencias de allanamiento, que igualmente referiré.

2.    La imposición de las costas en primera o única instancia. La novedosa traslación al orden contencioso de la regla general en los procesos civiles. La exigencia de motivar

Hasta la reforma de 10 de octubre de 2011, la Ley mandaba que la sentencia u auto debía imponer las costas a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad, como había establecido la Ley de la jurisdicción de 27 de diciembre de 1956; lo mismo ocurría en la resolución por auto de los recursos o incidentes que se promovieren ante el Tribunal (art. 131). Por consiguiente, rigiendo de lege data el sistema subjetivo, no se efectuaba como regla general pronunciamiento condenatorio.

Se trató de una cuestión durante bastante tiempo sujeta a debate, si bien la mejor doctrina encuentra justificación en circunstancias del recurso contencioso-administrativo, componentes finalistas que están ausentes en el proceso civil. En palabras de SANTAMARÍA PASTOR, «no es tanto un mecanismo de composición de intereses privados cuanto un sistema de protección y defensa de los ciudadanos frente a los poderes públicos, frente a unos poderes extremadamente fuertes, que no solo tiene a su favor la inmensa ventaja del privilegio de la decisión ejecutoria, sino unos cuerpos de muy competentes defensores y, last but not least, de una regulación procesal que confieren una importante posición de ventaja a las Administraciones demandadas».

En la reforma de 2011, se altera la regla, teniendo por objeto limitar el uso abusivo de instancias judiciales, como se extrae de su Exposición de Motivos.

Ahora prescribe ese art. 139.1 que al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, el órgano jurisdiccional «impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».

El precepto es práctica reproducción del art. 394 LEC, imposición de las costas al vencido en la primera instancia de los procesos declarativos.

Repárese sobre el mandato legal de que debe llevarse al fallo el pronunciamiento correspondiente, sea aplicación de la regla general o su excepción, lo que igualmente habrá de proyectarse en los autos que resuelvan recursos o incidentes ya fuere en apelación o casación. Y repárese también en que es irrelevante —como ocurre en ella jurisdicción civil, de acuerdo con la previsión del último precepto citado— que las partes incluyan en sus pretensiones pronunciamiento de condena.

Es criterio pacífico en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la exigencia de motivar la decisión sobre la imposición o no de las costas cuando el órgano jurisdiccional no proyecta al caso enjuiciado la regla general.

Encontramos plasmado dicho criterio en la STS de 7 de diciembre de 2011 (rec. 183/2008) ilustra sobre el particular:

«En los supuestos en los que la imposición, o no, de las costas procesales sea el resultado de una valoración del órgano judicial sobre las circunstancias particulares del caso o sobre la conducta procesal de las partes — temeridad o mala fe— el deber de motivar esa decisión es una exigencia derivada de los arts. 24.1 y 120.3 CE. Ello no obsta para que aún en estos casos la motivación implícita pueda ser admitida cuando la razón del pronunciamiento sobre las costas del proceso pueda inferirse del conjunto y sentido de las argumentaciones utilizadas por el Tribunal para resolver las pretensiones de las partes, ya que la Sentencia es un acto procesal orgánico y unitario que no puede contemplarse con visión fragmentaria (SSTC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 4; y 230/1988, de 1 de diciembre, FJ 1). En aquellos otros supuestos en los que, por el contrario, el legislador acoge la regla victus victori o delvencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de las costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas (accesorium sequitur principale). En el mismo sentido STC 9/2009, de 12 de enero, FJ 3.º.»

Sobre la obligación de motivar sigue insistiendo el alto Tribunal en su sentencia de 29 de septiembre de 2014 (rec. 2572/2012), ya a la vista de la modificación por Ley 37/2011:

«Obviamente, la no aplicación del criterio objetivo del vencimiento en el caso de que se considerara que el caso ofrecía dudas de hecho o de derecho obliga al Juez o Tribunal a razonar l expresada circunstancia y, respecto de los casos de estimación o desestimación parcial, el legislador impone de una manera expresa que se motive la imposición de las costas a una de las partes, con fundamento en su actuación temeraria o de mala fe».

Por consiguiente en la actualidad las serias dudas de hecho o de derecho constituyen única circunstancia para no imponer las costas al vencido en la primera o única instancia; insisto, bien en la sentencia o bien al dictar auto que resuelva los recursos o incidentes promovidos ante el órgano jurisdiccional.

Téngase en cuenta, en este orden de cosas, que sigue rigiendo el principio de autonomía del incidente, por el que las costas causadas en él son objeto de pronunciamiento (y tasación) autónomo o independiente, de suerte que el pronunciamiento en la sentencia sobre el proceso principal puede no coincidir con el recaído en el auto u autos resolutorios de incidentes que precisen decisión del órgano jurisdiccional sobre las costas.

La asimilación al proceso declarativo civil se hace patente también en la disposición relativa a los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones. El segundo párrafo del mismo art. 139.1 viene a corresponderse con la previsión en la LEC (art. 394.2) diciéndonos que, en tales supuestos «cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad».

Como se pone de manifiesto por la mejor doctrina procesalista, el principal inconveniente del sistema objetivo es el efecto disuasorio que provoca en el ejercicio por los ciudadanos de acceso al proceso, quienes pueden temer que la desestimación de sus pretensiones les pueda infringir un daño económico de mayor entidad que el beneficio que obtendrían de haber ganado, o que el perjuicio que sufrirían de no acceder a los tribunales, dado que el Derecho no es una ciencia exacta que permita conocer de antemano, y sin posibilidad de error, cuál será el desenlace del proceso, como apunta el profesor GARBERÍ.

Se ha negado que tenga sentido y justificación la generalización del criterio del vencimiento en los pleitos sustanciados en primera o única instancia. Con muy buen sentido el magistrado ESCRIBANO TESTAUD, hace ver que el régimen tradicional de imposición de las costas favorecía la adopción de la decisión de ejercitar el derecho fundamental de acceso a la Jurisdicción, precisamente porque no gravaba al ciudadano que perdía el pleito con más costes de los ya derivados, para sí mismo de su propia decisión de impugnar la actuación que refutaba contraria a Derecho; regulación que producía el saludable efecto de allanar el camino para el control eficaz de la legalidad de la actuación administrativa (arts. 103 y 106 CE) y salvaguardar los derechos de los más débiles en la relación jurídica de Derecho público.

Por su parte, CIERCO SIEIRA viene a sostener algo parecido; el criterio del vencimiento en la primera instancia del proceso contencioso-administrativo, aplicable indistintamente a los dos lados del estrado, ha tenido un potentísimo efecto disuasorio para el ejercicio de la acción por los particulares, por lo que, más allá de las cifras e interpretaciones sobre el nivel óptimo de litigiosidad, debemos estar en guardia —postula el autor— ante el decaimiento del control judicial de la Administración y señaladamente ante la eventual aparición de parcelas de la actuación administrativa que en la práctica, por las cuentas a que se ve obligado el justiciable, se alejen del escrutinio de los jueces.

Me manifiesto de acuerdo con posiciones como las de estos juristas. Si lo realmente pretendido por el legislador de 2011 (recuérdese quién ocupaba la cúpula del departamento promotor, no precisamente el mejor Ministro de Justicia de la democracia) era limitar el uso abusivo de instancias judiciales, ello podría haberse colmado con algún retoque de la norma, pues no sólo contenía la previsión de imposición por temeridad, sino también al vencido «cuando de otro modo se haría perder al recurso su finalidad», especialmente oportuna la habilitación en caso de pleitos de escasa cuantía. Y es que, como sugiere CIERCO SEIRA, debieran discurrirse fórmulas para que, tanto el sistema de tasas judiciales como las demás figuras entrelazadas —costas procesales y derecho a la justicia gratuita, señaladamente— se afinen o posible y se alineen con la singularidad de lo contencioso-administrativo.

Téngase en cuenta, en fin, que la posición del particular litigante (aquí sin incluir a las grandes sociedades mercantiles) en el orden contencioso-administrativo no es la misma que la de los gestores públicos: en el caso de resolución jurisdiccional condenando en costas a la Administración, el perjuicio económico no lo soporta el bolsillo de la persona titular del órgano autor de la resolución o conducta administrativa impugnada, por lo que es frecuente no atender en vía administrativa pretensiones fundadas de los particulares, posponiendo la solución del conflicto a la vía jurisdiccional, a pesar de conocer el muy probable desenlace del pleito con pronunciamiento totalmente estimatorio del recurso. En suma, el criterio objetivo del vencimiento disuade mucho más al particular que no a los cargos públicos en punto a provocar o mantenerse en un litigio contencioso-administrativo.

Pasando a las perspectivas de futuro, o de lege ferenda, entre las modificaciones propuestas de la LJCA por la Sección especial de la Comisión General de Codificación figura esta previsión a recoger en el art. 139.3: «No se impondrán las costas en el incidente de medidas cautelares, salvo que el Juez en la sentencia aprecie temeridad o mal fe de la parte, en la petición o en la oposición a la medida, o se trate de alguno de los supuestos de los arts. 29 y 30». Mostrándome de acuerdo con la posición de principio de la propuesta, habría de mejorar notablemente la redacción, pues la apreciación de la temeridad o la mala fe en el incidente cautelar no puede valorarse por el órgano jurisdiccional (no siempre el Juez, se olvida en el texto a los Tribunales) sino al dictar el auto con el que concluya, careciendo de sentido que se posponga a la sentencia.

Por lo que toca a la prohibición de imponer las costas cuando se trate de alguno de los supuestos de los arts. 29 y 30, no veo la razón por la que desaparezca la posibilidad de imponer las costas a la parte recurrente frente a supuestas vías de hecho o inactividad, si se quiere puede abandonarse en tales casos el criterio del vencimiento, pero no cerrando que proceda su imposición de apreciar el órgano jurisdiccional concurrencia de temeridad o mala

fe; repárese en que el recurrente puede forzar la calificación de calificar el objeto del recurso como inactividad o vía de hecho para beneficiarse de lo dispuesto en el art. 136.1de la Ley jurisdiccional, adopción cuasiautomática de la medida cautelar instada de su parte.

3. Las costas en las demás instancias o grados

Con la introducción del recurso de casación en este orden jurisdiccional, por Ley 10/1992, se incorporó la regla de la imposición de las costas al vencido en la casación. La redacción inicial de la LJCA, en julio de 1998 mantiene dicho criterio, «En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición» (núm. 2 del art. 139, no modificado por la Ley 37/2011).

Por consiguiente, manteniendo la regulación primigenia sobre el particular, en la apelación o casación impera la regla del vencimiento, si bien la excepción no coincide con la determinada para la instancia. Si el Tribunal aprecia «la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición», habrá de llevar al fallo pronunciamiento en consecuencia. Ese concepto jurídico indeterminado se erige realmente en fórmula muy abierta para el órgano jurisdiccional, si bien su juicio al respecto debe quedar debidamente motivado. Entre las circunstancias concurrentes habrá de incluirse, desde luego, la única que constituye excepción en la instancia a la regla del vencimiento: que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Así, en aplicación de la regla general se imponen las costas a la parte que recurrió Decreto del Secretario de la Sala declarando desierto el recurso de casación preparado contra SAN (ATS de 18 de septiembre de 2014, rec. 818/2014). Igualmente se imponen en auto desestimatorio de recurso de revisión contra Decreto del secretario aprobando tasación de costas (ATS de 18 de septiembre de 2014, rec. 15/2012).

En contraste y para hacernos una idea, el TS ha resuelto no imponer las costas porque «la parte recurrida no ha formulado un efectiva oposición al recurso sino que limitó su escrito de oposición a remitirse íntegramente a las consideraciones de la sentencia impugnada» (STS 10 de junio de 2013, rec. 5001/2010) y también cuando un recurrido, «pese a su posición procesal, se ha limitado a adherirse al recurso de casación de la parte recurrente» (STS de 13 de junio de 2012), rec. 365/2009). En la STSJ Murcia de 10 de diciembre de 2013, rec. 332/2012 no se impone las costas al apelante vencido «dado que la sentencia apelada dejó sin tratar cuestiones de relevancia que han sido abordadas por la Sala por primera vez y que justifican que la apelante acudiera a la segunda instancia para obtener respuesta».

El número dos del art. 139 no determina, como hace el número uno, que la decisión al respecto debe plasmarse en las sentencias así como también en determinados autos. La exigencia de que la sentencia contenga el pronunciamiento que corresponda respecto de las costas aparece expresamente en el art. 68.2 LJCA, incluido en el capítulo primero del Título IV de la Ley, relativo al procedimiento en primera o única instancia, lo que desde luego no significa que puedan omitirlo las dictadas respondiendo a recursos de apelación o casación (o en el procedimiento abreviado ex art. 78), aunque nada se establezca expresamente en los artículos que los regulan. El mandato se desprende del propio núm. 2, aparte de constituir un imperativo general de las sentencias recogido en la LEC, art. 209, regla 4.ª.

Si nos atenemos a la literalidad del núm. 2 del art. 139, podría entenderse que no todos los autos en segunda instancia resolutorios de recursos o incidentes promovidos ante el Tribunal deben contener decisión sobre la imposición de costas. Con un criterio restrictivo habría de convenirse que únicamente habrá de obrar así el Tribunal de la apelación o el Tribunal Supremo cuando una norma explícitamente lo recoja y, atendiendo a su carácter, resulte de aplicación en todas las instancias o grados, como es el caso —por acudir a un ejemplo— del auto desestimatorio de la recusación de un magistrado, al disponer el art. 228.1 LOPJ, que incluirá la condena en costas al recusante (salvo que concurrieren circunstancias excepcionales que justificaren otro pronunciamiento). De cualquier modo, me inclino por una interpretación no literalista del precepto: el número dos omite referencia a la resolución por auto de recursos o incidentes promovidos ante el Juez o Tribunal, como tampoco aparece el término «sentencia», de manera que debe sobreentenderse que la imposición en los demás grados o instancias de las costas procesales —conforme al criterio que recoge— habrá de serlo con la sentencia pero también al dictarse lo autos con el contenido que recoge el número uno, relativo a la primera o única instancia.

De cualquier modo, tratándose de decisiones jurisdiccionales en la segunda instancia formalizadas mediante auto, me parece que la excepción a la regla general de imposición al vencido vendrá dada —a falta de disposición específica, como precisamente contiene el citado art. 228.1 LOPJ— por lo prescrito en el núm. 2 del tan repetido art. 139 LJCA, apreciación de circunstancias (no necesariamente excepcionales) que justifiquen su no imposición.

El Tribunal Supremo ha considerado la concurrencia de circunstancia justificativa de la no imposición en Auto inadmitiendo recurso de casación, porque la parte recurrente «se limita en su escrito de alegaciones a manifestar su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto en la providencia de la Sala» (STS de 11 de septiembre de 2014, rec. 290/2014). A igual resultado —no imposición de las costas al decidir la inadmisión de recurso de casación— «habida cuenta que la parte recurrida en su escrito de alegaciones sobre las causas de inadmisión puestas de manifiesto a las partes, se ha limitado a reproducir la doctrina de la Sala sin realizar un valoración específica sobre las concretas causas de inadmisión puestas de manifiesto a las partes» (ATS de 18 de septiembre de 2014, rec. 399/2014). Y más en el mismo sentido de no imponer las costas: Inadmisión del recurso de Casación en interés de ley «dado el momento procesal en que se dicta la presente resolución» (ATS de 18 de septiembre de 2014), rec. 1688/2014). En el caso del Auto del TS de 18 de septiembre de 2014 (rec. 3081/2013), inadmitiendo recurso de casación frente a sentencia sobre vía de hecho), no se impone las costas «toda vez que la parte recurrida (Abogado del Estado) en su escrito de alegaciones no expresa las razones jurídicas por las que considera que debe inadmitirse el recurso de casación interpuesto, sino que viene a reproducir el contenido de la providencia confiriendo trámite de audiencia sobre la causa de inadmisibilidad apreciada por la Sala». En el ATS de 28 de abril de 2014, rec. 4486/2012, desestimatorio de recurso de reposición contra providencia, no se hace pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas «pues la tesis de los recurrentes aparece expuesta razonadamente, aunque no sea acogida por esta Sala».

Por su parte la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Castilla-La Mancha, Secc. 1.ª, en auto de 19 de noviembre de 2014, rec. 222/2014, inadmite el recurso de apelación contra sentencia si bien no imponiendo las costas por lo que expresa su FJ 4.º:

«Cuarto. Excepcionando la regla general, ex art. 139 de la Ley Procesal, no ha lugar a la imposición de las costas por dos razones: una que el fallo de la sentencia de instancia ordena notificarla, haciendo saber que la misma no era firme y contra ella cabía recurso de apelación que debería interponerse por escrito ante el mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación; y en segundo lugar las dudas que puede haber irrogado precisamente al SESCAM, parte apelante, el auto dictado el 3 de octubre de 2013, entendiendo procedente la apelación, frente a una sentencia que le era adversa y de contenido muy similar al de la núm. 91/2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Toledo.»

Hay casos en los que, procediendo la imposición de las costas —en concreto y por ejemplo, la desestimación de recurso de queja— el auto particulariza, que no obstante ello, «no se ha devengado ninguna en el presente recurso» (ATS de 11 de septiembre de 2014, rec. 53/2014); en idéntico sentido ATS de 18 de septiembre de 2014, rec. 43/2014).

4. Revisión del pronunciamiento en costas de la primera instancia

En consideración a la naturaleza del recurso de casación, ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo que no procede revisar la condena en costas recogida en la sentencia de instancia. La STS de 7 de marzo de 2014 (rec. 3819/2011) es bien explícita: «Esta Sala, en reiteradísimas ocasiones ha señalado (por todas sentencia de 14 de junio de 2011, rec. 5304/2007) que no cabe revisar en casación la condena en costas hecha por la sentencia de instancia, pues la apreciación de temeridad, que determina su imposición, es una apreciación de hecho de la Sala de instancia, y por tanto, no susceptible de revisión en casación». Insiste el alto Tribunal en STS de 22 de noviembre de 2012 (rec. 6281/2010):

«Las razones tenidas en cuenta para la imposición de la condena en costas, y, por tanto, la apreciación de si concurre o no temeridad o mala fe a efectos de tal imposición, pertenece al ámbito de decisión del Juzgado de instancia y no es revisable en casación». Como explica la sentencia de 11 de octubre de 2001 —expresamente citada en la de 20 de marzo de 2007 que acabamos de mencionar— "... la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación».

Dicha doctrina —repárese— recaída basada y en aplicación de la regulación anterior a la modificación del art 139.1 LJCA por Ley 37/2011. Quiero decir que podrá verse matizada en lo sucesivo, por la razón elemental de haber cambiado del sistema subjetivo al objetivo.

En cualquier caso, no se olvide la singularidad prevista en el art. 95.3: «En la sentencia que declare haber lugar al recurso, la Sala resolverá en cuanto a las costas de la instancia conforme a lo establecido en el art. 139». Esa determinación cobra en la actualidad una capital importancia, tras instituir el sistema objetivo del vencimiento.

Cosa distinta —antes y después de la modificación de 2011— ocurre con la sentencia de apelación, atendiendo igualmente a su naturaleza porque la limitación de conocimiento propia de la casación no existe en la apelación. Por consiguiente se nos pueden dar varios supuestos; me parece claro que si Juez resolvió la condena en costas a una de las partes, la misma apela y gana la alzada, parece que queda sin las costas de la primera instancia.

5. Plazo de prescripción para reclamar las costas

Encontramos la respuesta a tal cuestión en el ATS de 8 de noviembre de 2013 (rec. 3711/1999). Son quince años, nos dice el auto:

«PRIMERO.- Considera la representación procesal de los recurrentes que la tasación de costas carece de la naturaleza de una acción encaminada a la ejecución de las sentencias en este orden jurisdiccional, que viene regulada en los arts. 103 a 113 de la Ley Jurisdiccional bajo el epígrafe "Ejecución de Sentencias", mientras que la tasación de costas contiene un precepto específico, el art. 139.6 de la misma Ley, según el cual "las costas causadas en los autos serán reguladas y tasadas según lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento civil", de modo que esta singular determinación implica que en materia de costas son aplicables en el proceso contencioso administrativo las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento civil, entre ellas el plazo de caducidad contemplado en el art. 518 de esta Leu, según lo ha declarado la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera de este Tribunal Supremo, recogida en las sentencias que se citan y transcriben.

SEGUNDO.- La tesis mantenida por la representación procesal de los recurrentes no es acertada porque, como se deduce de esa misma jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal, el incidente de tasación de costas tiene la naturaleza propia de la ejecución de las sentencias, de manera que, al no ser aplicable en esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según jurisprudencia consolidada, el plazo de caducidad de cinco años previsto en la Ley de Enjuiciamiento civil para ejercitar la acción pidiendo la ejecución de las sentencias, sino que rige el plazo de prescripción de quince años, este plazo de prescripción es igualmente aplicable para pedir la tasación de costas impuestas en la sentencia, y, en consecuencia, el recurso de revisión interpuesto debe ser desestimado.»

 6. Estimación parcial de las pretensiones

Tras la reforma de la Ley rituaria contencioso-administrativa por Ley 37/2011, de 10 de octubre, se particulariza el sentido del pronunciamiento sobre las costas procesales en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones. La regla general de que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, cederá cuando el órgano judicial considera que una parte haya sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad; supuesto que, debidamente razonado por el juzgador, acarrea la condena al litigante que hubiere obrado incurriendo, respectivamente, en actuación procesal dolosa o claramente negligente. En palabras de SANTAMARÍA PASTOR, la mala fe alude a utilización de métodos fraudulentos o engañosos en la construcción del relato de hechos, en tanto que la temeridad se refiere a la notoria, inexcusable y, sobre todo, consciente falta de fundamento, fáctico o jurídico.

Tal disposición del párrafo segundo del art. 139.1 LJCA recuerda lo que constituyó regla general sobre imposición de las costas en primera instancia, no solamente en el primer texto de la Ley de la jurisdicción de 1988, sino ya en su predecesora de 1956 (art. 131.1).

La jurisprudencia aplicativa de esos dos preceptos hace hincapié, de un lado en que el juez o Tribunal debe esmerarse en razonar la apreciación de concurrir una u otra circunstancia, sin que sirvan consideraciones vagas o imprecisas con la simple invocación del precepto que habilita la imposición, si bien puede bastar en el caso de que sea manifiesto el vicio, deduciéndose directamente de los fundamentos jurídicos de la resolución jurisdiccional en relación con el pronunciamiento (SSTS de 22 de abril de 2002, rec. 1686/1995; de 11 de mayo de 2004, rec. 7463/1997).

De otra parte se viene sosteniendo que incurre en temeridad la parte demandante que articula en manifiesta inconsistencia de sus argumentos (STS de 25 de mayo de 1999, rec. 10713/1991), «cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita» (STS de15 de mayo de 2004), el concepto de temeridad existe cuando el recurso no cuenta con un fundamento que al menos suministre la más pequeña base para que la acción ejercitada pueda prosperar...por infundado, sin razón o motivo, de tal suerte que el concepto procesal de temeridad «requiere la concurrencia de dos condiciones: a) La desestimación total de la pretensión. b) La carencia absoluta de viabilidad de la misma, por ser irrazonable la vía elegida para la defensa de los intereses pretendidos, o carecer absolutamente de fundamente, razón o motivo lo que se alega o se pretende» (STS de 27 de mayo de 2000, FJ 5.º).

No son muy frecuentes las resoluciones de condena en costas en este orden jurisdiccional por incurrir alguna de las partes en mala fe procesal, en contravención al mandato de que en todo procedimiento habrán de respetarse las reglas de la buena fe —art. 11.1 LOPJ — si bien se encuentran pronunciamientos condenatorios al actor como a la Administración; así la STS de 24 de enero de 1997: procede la imposición de las costas a la Administración por mala fe cuando la notable falta de diligencia en el actuar administrativo ha obligado a los recurrentes a acceder a la jurisdicción para obtener el resarcimiento delos daños y perjuicios sufridos.

Nótese que en la actualidad cabe la imposición de costas en la instancia no sólo en caso de la desestimación total de las pretensiones, sino de estimación o desestimación parcial.

7.  Condena en costas a más de una parte

Se condena con habitualidad al abono de las costas cuando hay varias partes obligadas a ello, por partes iguales.

Sostiene MONTERO MARTÍNEZ  y comparto dicho juicio que es lógico mantener la regla de la mancomunidad, en cuanto crédito cuasi-personal entre partes, no la solidaridad (p. ej. STS de 5 de marzo de 2014). Curioso que cuando se refieren a la condena en costas por partes iguales, las sentencias del TS suelen citar el genérico art. 139.2 de la Ley procesal, que ni en su redacción anterior ni en la actual regulan la materia. Ni la proporción de costas entre las obligadas a su abono ni la mancomunidad/solidaridad están reguladas en la LEC.

Si una parte aprovecha un recurso que no ha entablado pero al que se adhiere de facto (por ejemplo quien es parte recurrida por no haber planteado recurso pero luego pide que se estime el recurso interpuesto por otro), no cabe incluir sus costes a quienes resultaren vencidos en costas, criterio plasmado en la STS de 8 de marzo de 2005.

En parecido orden de cosas, no se da una práctica igual en todos los Tribunales de Justicia en los casos tan estereotipados como son los procesos teniendo por resolución impugnada acuerdos de los tribunales económicoadministrativos, confirmatorios de liquidaciones tributarias practicadas por la Administración de las CC.AA. en materia de tributos cedidos (impuestos de transmisiones patrimoniales, sucesiones, etc.). En pronunciamientos totalmente estimatorios se condena por mitad a la Administración del Estado (TEAR) y a la Administración autonómica, otras veces un tercio al Estado y también, en ocasiones sólo a la Comunidad Autónoma, al fin y al cabo la más interesada en el pleito. En mi opinión, a falta de regla específica no está mal que el Tribunal module el porcentaje entre las demandadas pero me parece impropio que se exonera a la Administración del Estado, pues la resolución del órgano económico administrativo luego anulada en la sentencia es la causa de que se prolongue el conflicto en sede jurisdiccional cuando se habría evitado de haber fiscalizado correctamente la resolución del órgano autonómico de gestión tributaria.

III. LAS COSTAS PROCESALES EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINSTRATIVO: DOCTRINA, PRÁCTICA PROCESAL Y JURISPRUDENCIA SOBRE LOS ASPECTOS MÁS PROBLEMÁTICOS

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   1.    La excepción a la regla general de vencimiento en primera o única instancia: «serias dudas de hecho o de derecho»

   
   

Por el principio non liquet, art. 11.3 LOPJ, el juzgador no puede dejar de resolver por muy alta que sea la dificultad como se presente el litigio, en lo fáctico o en lo jurídico. Ahora bien, como hemos anticipado, si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho cabe no imponer las costas a la parte vencida por haber visto rechazadas todas sus pretensiones.

El art. 394.1 LEC da una pista sobre el entendimiento de que el caso presenta serias dudas de derecho: «para apreciar, a efectos de la condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». No es que tan solo en tales casos pueda apreciarse por el juzgador concurrencia de serias dudas de derecho, entre otras razones porque no siempre existirá jurisprudencia al respecto. La previsión, con todo, no es todo lo explícita que hubiere sido deseable. Como escribe MARTÍN REBOLLO, el concepto jurídico indeterminado de «serias dudas» no lo concreta más la Ley —puede incluso pensarse que el recurso se presenta precisamente porque hay dudas—, si son «serias» es algo difícilmente apreciable en términos generales y al margen de los casos concretos .

En la jurisprudencia de la Sala primera se califica de discrecional la facultad del órgano jurisdiccional, no condicionada a la petición de las partes (SSTS, 1.ª, de 10 de febrero de 2010, rec. 1971/2005 y de 10 de diciembre de 2010 (rec. 680/2012).

La Sala 3.ª, por su parte, tiene dicho que la expresión «serias dudas» demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción (ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012). ESCRIBANO TESTAUT postula una interpretación no tan restrictiva de la posibilidad legal por la desigualdad de partida entre ciudadanos y Administraciones Públicas, de manera que habría de descartarse la condena en costas siempre que la cuestión suscitada carezca de precedentes jurisprudenciales, o aun habiéndolos contrarios a la tesis de recurrente se suscite por este un enfoque crítico novedoso del tema litigioso que pueda llevar a su reconsideración y también cuando el asunto debatido en el proceso revista una apreciable complejidad fáctica y técnica, o cuando la hermenéutica de las normas jurídicas relevantes para el examen del caso no sea clara.

El TSJCLM, como indica MONTERO MARTÍNEZ viene excepcionado la regla general sobre todo por la concurrencia de alguno de los siguientes tres supuestos: el de la auténtica complejidad jurídica del asunto, que suele explicarse; el de la complejidad pero ligada al planteamiento de cuestiones prejudiciales comunitarias europeas o de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional; o, finalmente, cuando en el mismo Tribunal que sentencia, o en el Tribunal Supremo incluso, existe jurisprudencia contradictoria o se ha producido una variación o evolución jurisprudencial reciente que puede entenderse desconocida cuando se entabla la demanda.

Así, el auto de su Sección 1.ª de 17 de octubre de 2014 (rec. 222/201) ha excepcionado la regla de imposición de las costas al vencido decidiendo la inadmitiendo recurso de apelación porque la sentencia de instancia lo indicó procedente y concurriendo la circunstancia además de que otro auto de la misma Sala de fecha no muy lejana había considerado procedente la apelación en un caso muy similar.

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   2.    El concepto de «incidentes», ex artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional

   
   

Como en su tenor inicial, el precepto determina que en primera o única instancia no sólo la sentencia, sino también los autos que resuelvan «los recursos o incidentes» deben decidir sobre la imposición de las costas en los términos que conocemos. La dificultad la tenemos en qué deba entenderse por incidentes. Esto nos lleva al art. 387 LEC, que da el concepto de «cuestiones incidentales» como las que «siendo distintas a las que constituyan en objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso».

En la doctrina procesalista ORTELLS RAMOS ha conceptuado las cuestiones incidentales como los temas controvertidos que se pueden plantear fuera de los actos de alegación ordinarios del proceso (demanda, contestación alegaciones complementarias y aclaratorias y alegaciones ampliatorias de hechos), que están relacionados con el objeto del proceso, en el sentido de afectar a su tratamiento procesal al fondo del asunto, y que han de ser debatidos y resueltos específicamente. Más allá de la terminología legal, poco significativa porque toda cuestión incidental es objeto de especial pronunciamiento, las cuestiones incidentales son de previa tramitación (o suspensivas) y de simultánea tramitación (o no suspensivas).

Los términos de la Ley, en este particular ya recogido en la LJCA-1956 (art. 131.1), son de una gran amplitud, por las muchas decisiones procesales relativas a incidentes que deben ser formalizadas mediante auto; ahora bien, tales autos dictados precisamente «al resolver» no cualquier incidente sino los que ante el órgano jurisdiccional se hubieran promovido. Lo relevante, en consecuencia, no viene dado por la forma —auto— sino por el contenido de la decisión jurisdiccional que debe adoptar esa forma ex art. 245 LOPJ, recuérdese que la resolución jurisdiccional «auto», no sólo se contrae a la decisión de recursos contra providencias o «cuestiones incidentales», sino igualmente al resolver presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o cuando, según las leyes procesales, deban revestir esta forma.

El magistrado MONTERO MARTÍNEZ se inclina por calificar claramente como incidentales a los efectos que nos ocupan, las piezas de medidas cautelares, los incidentes de ejecución, los de nulidad de actuaciones en general (y sentencias en particular), los de jurisdicción o competencia a instancia de parte demandada, así como las alegaciones previas ex art. 48 y 49 LJCA; también, desde luego, le merece la consideración de auto que pone fin a un incidente la desestimación de un recurso de reposición (p. ej., contra el rechazo de un medio de prueba). Le parece dudoso el incidente de acumulación propuesto por alguna de las partes y se rechaza (otra cosa es que se recurra en reposición, que si se desestima conllevaría la imposición). Entiende no incluido en esta categoría de incidentes el trámite de determinación de la cuantía y dudoso el «incidente de acumulación», arts. 33 y ss., como igualmente dudoso el llamamiento por una parte procesal a un teórico afectado Doy cuenta de los incidentes más comunes en cuyo auto se debe decidir sobre las costas:

1.º) Las piezas de medidas cautelares se resuelven por auto, siendo obviamente promovidas por la parte, de manera que viene resolviéndose por lo general la imposición de las costas si el solicitante ve denegada completamente su instancia de medida cautelar. Así, ATS de 16 de octubre de 2014, rec. 804/2014. Igualmente el TSJ Castilla-La Mancha de 25 de noviembre de 2014 (rec. 262/2014 de la Secc. 1) siendo el acto recurrido por un Ayuntamiento, la resolución de la Dirección General de Coordinación... de la Admón. del Estado ordenado el reintegro de 70.000 euros, saldo declarado a favor del Tesoro público («Por imperativo legal, art. 139.1 de la Ley jurisdiccional, redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, siendo la presente resolución auto resolviendo incidente promovido por la parte actora, han de imponerse las costas a la parte recurrente»). Es interesante el Auto de la misma Sala, Secc. 2.ª núm. 254/2013, que termina imponiendo las costas al denegar la suspensión cautelar del acuerdo del TEAR, liquidación tributaria, habida cuenta del tiempo transcurrido desde que el pleno de la Sala cambió motivadamente el criterio seguido con anterioridad —pasó a no acordarse la suspensión automática en casos de presentación de aval—, no concurriendo, por consiguiente, dudas de derecho.

Por el contrario, no se imponen las costas en el auto sobre medida cautelar de suspensión de ordenanza fiscal impugnada directamente «atendiendo a la dificultad técnico-jurídica de la controversia de fondo, que se proyecta igualmente en sede cautelar», auto de 23 de marzo de 2012, rec. 81/2012, también de la Secc. 1.ª. Con todo, existen autos del TS denegatorios de medidas cautelares sin manifestarse en sentido alguno sobre las costas del incidente: ATS 10 de diciembre de 2014, rec. 848/2014 (acto recurrido, resolución del CGPJ confirmatoria de resolución del Decanato de los juzgados de Hellín sobre utilización de despacho).

2.º) La resolución por Auto de los incidentes de ejecución también debiera acarrear normalmente la condena en costas si se satisfacen enteramente las pretensiones de la parte ejecutante y no presenta dudas de hecho o de derecho; el caso del auto dictado por la Secc. 2.ª núm. 556/2014, de 3 de septiembre dictado decidiendo incrementar los intereses fijados en la sentencia (materia de justiprecio expropiatorio) en dos puntos ex art. 106.3 LJCA, calificada de negligente la conducta de la Administración posponiéndose con tardanza la ejecutoria.

3.º) El incidente de nulidad de actuaciones en general (o nulidad de la sentencia en particular) que fuere desestimado no ofrece duda que conlleva la imposición de todas las costas del incidente al promotor, no ya por el art. 139 LJCA, sino por el mandato recogido en el art. 241.2 LOPJ. En aplicación del precepto (aunque curiosamente no se cite expresamente), ATS de 29 de septiembre de 2014, rec. 2572/2014. En el ATS de 17 de septiembre de 2014, rec. 4093, se imponen las costas al desestimar el incidente de nulidad precisamente e aplicación del art. 241 de la Ley Orgánica, si bien haciendo uso de la facultad otorgada por el art. 139.3 LJCA, fijando un máximo (1000 euros) por todos los conceptos. Lo mismo ocurre en el ATS de 16 de septiembre de 2014, rec. 3701/2012 (máximo 2600 euros)

4.º) Los autos de determinación de la jurisdicción o competencia del órgano cuando se inicie el incidente a instancia de la parte o partes demandadas, alegaciones previas ex arts. 58 y 59 LJCA conllevan la imposición de costas. Así, el rechazo de causa de inadmisibilidad del recurso aducida por la demandada (p. ej. auto núm. 706/2014 de la Secc. 2.ª). Cuando es el órgano judicial quien tramita la incompetencia, no procede imponer las costas, no se trata de un incidente promovido por la parte. En tal sentido viene resolviéndose, sin ir más, lejos por el Tribunal Supremo, Auto de 11 de septiembre de 2014, rec. 519/2013 (la parte recurrente había considerado competente a la sala de la AN). Ahora bien, si se recurre en reposición la decisión sobre competencia —la Ley habla de súplica, art. 39— como bien entiende MONTERO MARTÍNEZ la decisión de acumular o no acumular, entonces sí parece que podría proceder la imposición de costas a quien pierda.

5.º) El Auto rechazando la solicitud de aclaración de otro anterior dictado en el recurso de casación acarrea la imposición de las costas, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo —auto de 2 de octubre de 2014 (rec. 1629/2013)— si bien con la particularidad de que «no se ha devengado ninguna en el presente incidente al no haber tenido intervención la parte contraria». En el ATS de 26 de marzo de 2014, rec. 777/2012, denegatorio de solicitud de que se completara la sentencia, se resuelve no haber lugar a la imposición de costas, sin mayor matización.

6.º) Al igual que ocurre en otros casos, la LOPJ determina que deben imponerse las costas en el auto desestimatoria del incidente de recusación de jueces y magistrados, salvo que concurrieren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento (art. 228.1). Como el régimen de condena en costas aplicable a la recusación de los peritos es el aplicable a los miembros de la carrera judicial, si fuera rechazada la recusación de perito designado judicialmente, la regla general es la imposición de las costas del incidente a la parte recusante. El auto 543/2014 de la Secc. 2.ª, impone las costas al recusante de un perito judicial citándose el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción.

7.º) El rechazar por auto el recibimiento del juicio a prueba instado por la parte no existe siquiera pronunciamiento en materia de costas, por improcedente —así, AATS de 17 de septiembre de 2014, rec. 394/2013 y de 26 de septiembre de 2014, rec. 71/2014—; por el contrario, acarreará la imposición la desestimación del recurso de reposición entablado frente al anterior.

8.º) Se me presenta igualmente dudoso si procede imponer las costas en el «incidente de acumulación» promovido por alguna de las partes ex art. 37.1. Lo cierto es que el art. 85 LEC dispone que el auto denegatorio de la acumulación «condenará a la parte que la hubiere promovido».

9.º) El auto de archivo de las actuaciones por no haber subsanado defectos puestos de manifiesto por diligencia de ordenación del secretario judicial no puede acarrear de facto la imposición de costas, dado que realmente no se habrán producido. En tal sentido, AATS de 16 de octubre de 2014, rec. 609/2014 y de la misma fecha, rec. 735/2014.

10.º) El auto denegatorio de la solicitud de extensión de efectos de una sentencia, habría de acarrear la imposición de las costas, en tal sentido ATSJ Castilla-La Mancha, Secc. 2.ª, 653/2014, de  2 de octubre. Criterio que no aparece en el ATS de 4 de febrero de 2014, rec. 4549/2010, en el que se omite toda determinación en punto a las costas.

Podemos preguntarnos, en fin, si la imposición de las costas se produce en algún caso por resolución que no adopta la forma de auto o sentencia; en concreto si puede o debe decidirla el Secretario judicial. La respuesta ha de ser negativa si el problema se enfoca exclusivamente a la luz del art. 139 LJCA. Ahora bien, hemos dado cuenta al principio de una serie de artículos en la LEC que residencian en el fedatario decidir por

Decreto. En mi opinión no debe descartarse que deban jugar esas previsiones en sede jurisdiccional contencioso-administrativa por la supletoriedad de la norma procesal civil, si bien con un alcance mucho más limitado de casos... Repárese, en primer lugar que la imposición de costas por el fedatario es completamente reglada y, además, en que las resoluciones del secretario son susceptibles de recurso de revisión ante el Juez o Tribunal en los términos del art. 102 bis LJCA.

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   3.    La imposición parcial de las costas o a una cifra máxima

   
   

Prescribe el art. 139 en su número tres, que «La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». No ha sido modificado por la Ley de medidas de agilización procesal, de 10 de octubre de 2011. Planteada la cuestión sobre si el pronunciamiento de la sentencia en punto a las costas debe recoger en todo caso explícita indicación de si se imponen a la totalidad, a una parte o hasta una cifra máxima, a mi entender no se hace necesaria tal indicación con carácter general. Estamos ante una facultad del órgano jurisdiccional, que habrá de manifestarse cuando sea el caso de imposición a una parte no a la totalidad— regla general— y obviamente cuando se decida fijar una cifra máxima. El reciente ATSJ Castilla-La Mancha, Secc. 1.ª, de fecha 20 de noviembre de 2014 (rec. 91/2012), se manifiesta a propósito de esta cuestión en los siguientes términos:

«Segundo. No existe propiamente omisión en el pronunciamiento de la Sentencia, ni en el Fundamento Jurídico Séptimo que aborda la imposición de las costas procesales. Por el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional, redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de aplicación al caso por haberse interpuesto el recurso contencioso Administrativo ya entrada en vigor la reforma (lo fue el 27 de febrero de 2012), es obvio que se hace imposición de las costas a la parte demandante atendiendo a la regla general de vencimiento, pues el recurso de UFACON, S.L. tiene pronunciamiento desestimatorio.

Es cierto que ese art. 139 LJCA, en su apartado 3 prescribe que la imposición de las costas

"podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". Tal previsión, sin embargo, puesta en relación tanto con lo dispuesto en el mismo art. 139, apartado primero, como en el 394 de la LEC, debe interpretarse en el sentido de que la imposición de las costas a la parte vencida lo es a la totalidad, salvo que otra cosa recoja expresamente la sentencia; aquí incluida la viabilidad de que el Tribunal reseñe "hasta una cifra máxima", como ciertamente aparece en pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia (según nos dice la representación de la mercantil y, en efecto ocurre), como también del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, de modo bastante frecuente, así ATS 2 de febrero de 2014, rec. 1259/2014, STS 20 de enero de 2009 (rec. 29/2007).»

A diferencia de lo que especifica el mismo artículo sobre exigencia de motivación cuando el Juez o Tribunal excepciona la regla general en el pronunciamiento relativo a las costas, aquí la norma no impone que deba razonarse debidamente. De hecho distintas secciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen activando la facultad de establecer una cifra máxima por todos los conceptos sin mayores consideraciones plasmadas en la correspondiente resolución; en otros casos particularizando que el máximo en cuanto a honorarios de los letrados de las partes recurridas.

Que sea una facultad del Juzgador no significa— claro está— que se pueda hacer uso de ella arbitrariamente. Por ello mismo, el proceder del Alto Tribunal obedece a criterios orientativos preestablecidos con carácter no jurisdiccional en mayo de 2013, ello partiendo de los criterios sentados en el Auto del Pleno de la Sala Tercera de 5 de marzo de 2013 (rec. 2495/2009) que, siguiendo lo ya resuelto en los Autos de 19 de julio de 2011 (rec. 3337/2007) y 4 y 11 de julio y 9 de octubre de 2012 (recs. 6121/2007, 3143/2006 y 6120/2007, respectivamente), acuerda incluir en ellas, no sólo una cantidad máxima por los honorarios de letrado de la parte recurrida sino también —al estar incluido tal concepto de costas procesales— la limitación de los derechos que, en virtud de su arancel, corresponde percibir al procurador.

Ni que decir tiene que la tasación de costas practicada por el Secretario judicial respetando la cifra máxima, es susceptible de impugnación, como mantiene el ATS de 31 de septiembre de 2014, rec. 1482/2012 (con cita de otros anteriores en igual sentido).

La práctica del Tribunal Supremo de establecer una cifra máxima no es seguida con carácter general por los Tribunales Superiores de Justicia, a pesar de que constituye, en mi opinión orientación y, por consiguiente un importante elemento de valoración beneficioso para las partes que pueden obrar procesalmente en consecuencia (medida, por lo demás que evita numerosas tasaciones de costas, liberando de una considerable carga de trabajo a la secretaría del órgano jurisdiccional).

En este orden de cosas, en el importante auto más arriba citado, dictado por la sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, rec. 3466/2011 de la Secc. 1.ª, se zanja la cuestión sobre la alterabilidad de la cuantificación de las costas determinadas fijando un máximo por la Sala. Ello así concretamente en auto que había desestimado recurso de revisión contra Decreto de la Secretaria de la Sala desestimatorio de la impugnación por la práctica de tasación entendiéndolas excesivas. Leemos el FJ 2.º del auto, del siguiente tenor: «Teniendo las Normas Orientadoras sobre Honorarios Mínimos Profesionales un mero carácter indicativo, razón por la cual lo que disponen no vincula de forma necesaria a los Jueces y Tribunales a la hora de señalar la cuantía de los honorarios,

la cantidad que figura en la minuta presentada, y acogida por la tasación efectuada por la Sra. Secretaria Judicial, está en el límite fijado en el auto de esta Sala de 24 de octubre de 2013.

Por otra parte, constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todos, AATS de 10 de julio de 2008—rec. 5784/2004— y de 21 de marzo de 2012—rec. 495/2008—) que, salvo circunstancias excepcionales, cuando se fija una cuantía como máxima por una condena en costas la misma no puede ser discutida en incidente de tasación de costas, en razón de que el Tribunal ya prefijó su importe. En este caso, las razones alegadas son insuficientes para reducir la cuantía de las costas prefijadas en el Auto de inadmisión y, si bien es cierto que esa cantidad se fijó como cantidad máxima (lo que no excluye que, en ciertos y justificados casos, el importe final haya de señalarse en cantidad menor) también lo es que, en el presente caso, no se da ninguna circunstancia que imponga una modificación pues las razones expuestas —complejidad del asunto y trabajo realizado— son las tenidas en cuenta al fijar la cuantía máxima de las costas en el propio Auto».

Manifestación de La Sala Tercera, por su parte, alineada con el criterio de la Sala de lo Civil del Alto Tribunal en autos como el reseñado más arriba, de 3 de mayo de 2011 En el estudio de la Comisión General de Codificación a que me he referido, la propuesta de modificación del art. 139 de la Ley vigente no sólo se mantiene la facultad del Juzgado o Tribunal de imponer las costas a la totalidad, a una parte o hasta una cifra máxima, sino que incluye una alteración significativa en punto a la determinación de la compensación por los gastos de defensa y representación técnica, haciendo decir a dicho artículo que «se determinará en la sentencia, conforme a la escala reglamentariamente establecida». Sugiere también la Comisión particularizar que no procede incluir en las costas los gastos de abogado y procurador correspondientes a los codemandados voluntarios.

Igualmente se propone que la modificación del mismo incluya que en las acciones de responsabilidad dirigidas conjuntamente a varias Administraciones Públicas o contra una Administración y un particular codemandado necesario, la sentencia estimatoria «fijará la parte fue corresponda a cada una de los demandados. Si la sentencia es desestimatoria, las costas se abonarán a los demandados por partes iguales».

1. 
   

   4.    Casos especiales

   
   

Me refiero a la terminación del procedimiento mediante auto aceptando el desestimiento (art. 74), la satisfacción extraprocesal (art. 76), el acuerdo de las partes poniendo fin a la controversia ex art. 77 o la sentencia subsiguiente al allanamiento, art. 75, todos de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

También se impone alguna consideración para el caso de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

A)   Desestimiento

El núm. 6 del art. 74 LJCA prescribe que el desestimiento no necesariamente implicará la condena en costas y en el núm. 9 se dice que, desistido un recurso de apelación o casación, el Secretario judicial, sin más trámite, declarará terminado el procedimiento por decreto. Por consiguiente ante el desestimiento en la instancia, si las demás partes en el proceso presentaren su conformidad o sencillamente no se opusieren a él el procedimiento habrá de darse por terminado mediante decreto del secretario judicial (núm. 2 del art. 74), obviamente sin imposición de costas. Lo mismo ocurre cuando desistiere el apelante. En el ATS de 14 de abrilde 2014, rec. 3368/2013, teniendo por desistida a la parte recurrente en casación no se imponen las costas, al no concurrir circunstancias para hacer expreso pronunciamiento (y) «de otro lado, ninguna de las partes lo ha interesado».

Como he adelantado, por imperativo legal —art. 78.5 LJCA— se dará por desistido y se le impondrán las costas al actor que no hubiere comparecido al acto de la vista en el procedimiento abreviado. Tal desestimiento «tácito» con imposición de las costas proyecta lo previsto en el art. 342.1 LEC (inasistencia del demandante a la vista del juicio verbal).

Como hemos de dar algún sentido al contenido del núm. 6 —que no necesariamente proceda la imposición de costas en el desestimiento— conlleva que en alguna circunstancia sí habrá de decidirse.

SANTAMARÍA PASTOR hace notar el añadido «necesariamente» en el texto de la Ley de 1998, adverbio que altera sustancialmente, al menos de modo tendencial, el sentido del precepto de su Ley predecesora.

Considera el profesor que la norma enuncia como regla general la no imposición de costas, porque no tiene sentido desincentivar a quien tiene la cortesía de aliviar el cúmulo de asuntos pendientes ante un juez o Tribunal; de forma muy indirecta —razona— el adverbio constituye una reserva de excepción a favor del juez, que le permitiría imponer las costas en casos de manifiesta temeridad del recurrente, cuando tal imposición sea necesaria para compensar a las demás partes de los gastos de representación y defensa que se hubieren revelado tan injustos como innecesarios para hacer frente a imputaciones por completo carentes de fundamento.

Se me ocurre que podrá imponerse las costas a la parte que hubiere presentado solicitud de desistimiento de su recurso sin ser aceptado por el órgano jurisdiccional, al apreciar daño para el interés público, ex art. 74.5, circunstancia que se dará en contadísimas ocasiones.

B)   Satisfacción extraprocesal

Acarrea la terminación del procedimiento, así formalizado por auto, y generalmente no conlleva la imposición de las costas. STS de dieciséis de marzo de 2007. Viene considerándose improcedente la condena en costas AATS de 25 de marzo de 1994, de 17 de septiembre de 1998 y de 22 de marzo de 1999), o sometida a las normas generales del art. 139 LJ, lo que implicaría la elusión de todo pronunciamiento en este caso, al no haberse advertido temeridad ni mala fe por la Administración demandada. Ahora bien, tales decisiones jurisdiccionales dictadas antes de la modificación del art. 139.1 LJCA por la Ley tan repetida de 10 de octubre de 2011. Más recientemente, el ATS de 18 de marzo de 2014, rec. 2246/2011, si bien huérfano de argumentación al respecto.

La inexistencia de norma legal específica al respecto puede entenderse cubierta por las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 22.1, segundo párrafo, establece expresamente no proceder condena en costas en los autos que pongan fin al proceso por dicha causa o por carencia sobrevenida de objeto. En esa línea ATSJ Castilla-La Mancha 112/ 2014 (Secc. 1), no se imponen las costas por aplicación supletoria del art. 22 LEC: Igualmente sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia como la dictada por el de Madrid de fecha 21 de marzo de 2014 (rec. 207/2013) y en igual sentido STSJ Cataluña de 30 de enero de 2014 (rec. 231/2013).

No obstante en ocasiones los tribunales han impuesto las costas a la Administración. Como muestra el auto del TSJ Castilla-La Mancha, Secc 1.ª, 37/2014, de 23 de abril, confirmado al desestimarse la reposición en otro de 6 de junio de 2014: se imponen las costas a la TGSS «atendido el momento procesal, ya muy avanzado del procedimiento en que se adopta la resolución administrativa conllevando la satisfacción extraprocesal». En igual sentido, auto de la misma Sala y Sección núm. 105/2014, así como en el auto de 27 de febrero de 2014, rec. 357/2013, se decide condenar en costas a la Administración, decidiendo lo mismo en el auto núm. 110/ 2014,de 17 de noviembre de 2014, Secc. 2.ª (acto recurrido acuerdo del TEAR),se imponen las costas a la Administración porque nada particulariza el art. 76 LJCA, por lo que han de regirse por las prescripciones dela art 139 y «habiéndose estimado la pretensión de la actora tras la interposición del recurso contencioso-administrativo causando gastos innecesarios, las costas se le imponen a la Administración demandada». La misma Sala se inclina, no obstante, por no imponer las costas «dada la embrionaria fase procesal en la que se ha alcanzado una suerte de acuerdo entre las partes de la no continuación del procedimiento», auto núm. 29/2013, de la Secc 1.ª.

Curiosa previsión normativa propósito de la satisfacción extraprocesal, la encontramos recogida en el art. 9 RDL 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determina obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Entre los efectos del abono del pago a los contratistas sometidos voluntariamente al mecanismo, prescribe en núm. 3 de dicho artículo que el abono «determinará la terminación del proceso judicial, si lo hubiere, por satisfacción extraprocesal de conformidad con lo señalado en el art. 22.1 de la Ley 1/2001, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil». Aparte de que la Ley es del año dos mil, no se presenta muy depurada la técnica legislativa desplegada por el gobierno ex art. 86 CE. Remite directamente a la norma procesal civil, prescribiendo el cierre del proceso por decreto del secretario judicial sin que proceda la condena en costas, cuando el litigio normalmente se habrá iniciado por recurso ante un órgano del orden contencioso-administrativo (desestimación presunta de reclamación de cantidad con causa en la ejecución de las prestaciones estipuladas en un contrato administrativo, o incluso por inactividad administrativa por falta de pago efectivo); mejor habría sido remitir en primer término al art. 76 LJCA, que no cierra, al menos expresamente, la procedencia de imponer las costas a laAdministración. La cuestión da para mucho, pero tampoco es la ocasión para detenernos en ello.

C)   Pérdida sobrevenida del objeto del recurso

Cuando obedezca a causas ajenas al recurrente en casación o apelación no se impondrán las costas, nos ilustra el Tribunal Supremo en su sentencia de diez de febrero de 2012: «... el presente recurso de casación ha quedado privado de objeto. Pese a ello, entendemos que no procede imponer las costas procesales a las recurrentes en casación, de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que las razones que determinan la pérdida sobrevenida de objeto son ajenas a la actuación procesal desplegada por las recurrentes en las presentes actuaciones».

En el mismo sentido las SSTS de 24 de enero de 2013 y de 19 de octubre de 2012. Determinación de no imposición igualmente presente en ATS de 25 de noviembre de 2013 (rec. 605/2013), en recurso contra STSJ Andalucía, Málaga, estimatoria parcial de recurso contra ordenanza fiscal. Igual determinación en el ATS de 21 de marzo de 2014 (rec. 707/2013), ante la pérdida sobrevenida del objeto del recurso por satisfacción extraprocesal, la Sala considera de aplicación supletoria el art. 22.1 LEC («El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda la condena en costas»).

D)   Allanamiento

Termino la exposición con la cuestión, a mi modo de ver, más espinosa, porque no se presenta pacífico en las sentencias de los tribunales el sentido del pronunciamiento en punto a las costas de sentencias dictadas producido el allanamiento de la Administración, particularmente tras la última modificación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En opinión de VILLOLY PALOP, como quiera que, a diferencia del art. 74 LJCA, el art. 75 no establece ninguna regulación sobre las costas, habrá que acudir a los criterios generales establecidos en el art. 139, e imponer o no las costas en atención al momento en que se produce el allanamiento, si han existido o no recursos similares, y si, en general, se puede apreciar temeridad o mal fe. Cita STS de 22 de julio de 1997, rec. 4046/1991, estimatoria de recurso porque la sentencia de instancia había impuesto las costas sin motivación o razonamiento específico que permitiera revelar la temeridad o mala fe en la parte demandada. Lo que ocurre es que la redacción vigente del art. 139.1 LJCA, puede suponer que no debamos proyectar esa doctrina al momento actual, una vez instituido en la primera instancia el criterio del vencimiento.

Doy cuenta de varios pronunciamientos —no precisamente en sentido coincidente— al respecto por parte de la misma Sala del TSJ Castilla-La Mancha:

La sentencia de su Secc. 2.ª, de 15 de febrero de 2013, rec. 198/2012 (objeto de recurso, providencia de apremio):

«SEGUNDO.- Establece el art. 139 de la LJ respecto de las costas: De acuerdo con la nueva regulación de las costas, se establece el principio objetivo del vencimiento en la imposición, con la excepción que el mismo precepto contempla y que aquí no se produce. Por tanto, al no darse la excepción, se estimaría el recurso y se impondrían las costas. No parece indubitado que haya de acudirse en este caso a la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque existe una regulación acabada: no dice nada nuestra ley procesal, por lo que se aplica el criterio general del vencimiento.

Pero si entendemos de aplicación la regulación que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece sobre las costas cuando se produce el allanamiento, llegamos a la misma conclusión; el art. 395 de la citada Ley establece:

"Condena en costas en caso de allanamiento.

1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior (vencimiento objetivo, art. 394.1)".

En el presente caso lo que ha motivado el allanamiento ha sido la incorrecta notificación de la liquidación apremiada, que, como se reconoce por la Abogacía del Estado, ya se había puesto de manifiesto por el recurrente en el expediente administrativo, siendo además una situación repetida; por ello ha de entenderse asimilable la situación a la prevista en el párrafo segundo del núm. 1 del precepto citado. La no imposición de costas supondría también la pérdida de la finalidad legítima del recurso, en atención a la escasa cuantía del mismo y los costes de los profesionales del actor para interponer el recurso.»

Notemos que se imponen las costas a la Administración por darse las circunstancias del art. 395 LEC, pero antes que por ello, habida cuenta de que, al nada prescribir la LJCA —art. 76—  sobre condena en costas en caso de allanamiento, debiera estarse al criterio o regla general de vencimiento Y, en contraste, STSJ Castilla-La Mancha, Secc. 2.º, de 8 de abril de 2014, rec. 95/2013 (objeto del recurso, sanción en materia de aguas):

«SEGUNDO.- En cuanto a las costas de esta instancia, no procede imposición. El art. 139 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la versión aplicable al caso, establece un sistema de vencimiento semejante al de la LEC. En principio podría ello llevar a la conclusión de la imposición de las costas a la Administración demandada que se allana, pero, a falta de una norma expresa sobre normas de costas en allanamiento en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, debemos tomar en cuenta el art. 395 de la LEC, que establece: "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación". Revisado el expediente administrativo, el alegato por el que el Abogado del Estado se allana no consta efectivamente invocado expresamente en el mismo; de hecho, en la demanda se piden las costas por el simple vencimiento, y no por temeridad ni mala fe.

No procede pues hacer imposición de costas.»

Aquí no se imponen las costas a la Administración en aplicación de la LEC, art. 395 considerado de aplicación supletoria.

Sigue el mismo criterio el de la aplicación supletoria de la LEC el TSJ Castilla-La Mancha en sentencia de la Secc. 1.ª, 25 de noviembre de 2013, rec. 984/2006 (objeto resolución TEARCLM, liquidación de IVA) no impone las costas «por la naturaleza del trámite de allanamiento» (antes de la contestación). En auto de 21 de mayo de 2014, dictado por la Secc. 2.ª (rec. 88/2012) considera la Sala de aplicación la el art. 395 LEC y, por consiguiente, no impone las costas en recurso entablado contra sanción de la CHJ, porque la regla general —se dice— es la no imposición en el caso de allanamiento y la excepción la imposición cuando se aprecie mal fe, «mala fe que habríamos observado en el caso de que la caducidad se hubiera alegado en vía administrativa y no se hubiere estimado, lo que no es el caso».

Que no se trata de una cuestión pacífica tampoco en otros tribunales lo desvela el hecho de que en la Sala homónima del vecino TSJCV haya sido objeto de debate esta cuestión, si bien zanjado por el momento en la sentencia del «pleno» de la Sección tercera de la Sala (que conoce por reparto precisamente la materia tributaria) de fecha 4 de febrero de 2014 (rec. apelación 90/2013), siendo el parecer mayoritario —la sentencia cuenta con del voto particular de dos magistrados— la no aplicación de la LEC: «Todo lo anterior es muy significativo e indicativo de que en los allanamientos contencioso-administrativos no procede pronunciamiento judicial sobre las costas, solución que viene impuesta —esto es lo determinante— por el vigente art. 139.1 LJCA. Cuando éste dice que se impondrán las costas "a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones" se está refiriendo sólo a los supuestos de "vencimiento" —una composición judicial tras confrontación—, supuestos que no asimilan (tampoco la LEC) los de allanamiento — autocomposición sobrevenida y en la que las partes acaban sosteniendo idénticas pretensiones—. Nótese asimismo que, cuando el art. 139 LJCA quiere complementarse con la LEC, lo hace de forma expresa en su apartado 6.»

En fin, la propuesta de reforma de la Ley jurisdiccional por la Comisión General de Codificación apuesta por lo que denomina «facilitación del allanamiento de la Administración», incluyendo determinación a propósito de las costas al postular adición de un nuevo apartado 4 en el art. 75 de la Ley con la siguiente redacción: «El allanamiento del demandado no implicará necesariamente la condena en costas, que podrán imponerse o limitarse en su cuantía, atendidas las circunstancias del caso. En todo caso procederá la devolución de las tasas judiciales la condena en costas».

Aparte de lo mejorable de la redacción propuesta, me parece fórmula por inconcreta en exceso abierta para el juzgador «atendidas las circunstancias del caso».

 

Manuel J. DOMINGO ZABALLOS.  Magistrado TSJ Castilla-La Mancha

Diario La Ley, Nº 8452, Sección Dossier, 5 de Enero de 2015, Año XXXVI, Editorial LA LEY